关于未经许可擅自使用章子怡广告照片的
法律意见书
 
针对北京大雅风尚文化传播有限公司未经中电通信科技有限责任公司许可，擅自使用本公司委托其拍摄的章子怡小姐广告照片一事，在进行了深入细致的审查和分析，查阅相关文件的基础之上，现依据我国有关法律、法规，出具如下法律意见：
一、出具本法律意见书的的法律依据
1、《中华人民共和国民法通则》及其相关司法解释；
2、《著作权法》及其相关司法解释；
3、《合同法》及其相关司法解释；
4、其他法律法规。
二、出具本法律意见书的的事实依据
1、《企业手机形象代言人协议》（中电通信和幸运日投资有限公司签订）；
2、《拍摄合同》（中电通信和北京大雅风尚文化传播有限公司签订）；
3、相关侵权及使用情况口头说明及描述。
三、关于出具本法律意见的基本事实
根据本法律意见书前两条中所述的法律、法规与事实依据，特确认如下的基本事实：
2008年8月18日，本公司（中电通信）与幸运日投资有限公司（以下简称幸运日投资）签订了《企业手机形象代言人协议》，由本公司聘请幸运日投资所属签约演员章子怡小姐，作为本公司的手机品牌之形象代言人。
合同约定：章子怡小姐出席本公司有关的手机产品广告宣传活动，许可本公司制作和使用其肖像为手机产品广告宣传之用。每一发布的广告片、照片、宣传招贴等，应由幸运日投资在事前同意使用的签字备档。形象代言的内容包括幸运日投资事先所认可过的姓名、肖像、语言及书写的文字。
合同对于章子怡小姐形象的使用范围约定：为了广告及推广手机产品的目的在中国境内主流印刷、电影、电视、广播媒体及网络媒体。用于本公司手机产品的广告宣传的照片、录像、录影等（仅限于手机产品的广告宣传），须征得乙方的许可才可发出。广告片和宣传广告照片以及涉及的有关发表的言论，书面文字和陈述，对外发布15工作天之前，本公司必须给予幸运日投资告知和审阅，获得书面认可后才能对外宣传。
合同还特别约定：本协议所涉及的有关版权，归本公司所有；但章子怡小姐的姓名、肖像、语言均属章子怡所有。未经本公司同意，幸运日投资及章子怡不得使用本协议所涉及的版权，若造成本公司损失，本公司有权主张。
2008年9月（具体时间不详），本公司与北京大雅风尚文化传播有限公司（以下简称北京大雅风尚）签订了《拍摄合同》，本公司委托北京大雅风尚对拍摄章子怡小姐代言的CECT手机平面广告，数量为30张人物精修图片。
合同约定：北京大雅风尚应当在拍摄结束后三个工作日内将完成的数码原档小样交与本公司挑选，交数码小样前北京大雅风尚有权对部分自认为有技术瑕疵的画面予以保留，但最终交付本公司挑选的样片应保证每款不低于三张。所有数码原档保留30天，逾期删除。
合同还约定：所有拍摄的图片，北京大雅风尚享有署名权，甲方享有使用权。同时还约定北京大雅风尚对拍摄内容及拍摄具体事宜由保密义务。
此后，北京大雅风尚将其所拍摄的章子怡小姐的形象照片，给了某商业杂志作为封面广告及杂志照片内容予以使用，既未经章子怡小姐本人授权许可，亦未经本公司授权同意使用。
四、关于还应当寻找、搜集和查明的相关事实
1、关于某商业杂志社予以使用的章子怡小姐的形象照片，是否经过了章子怡小姐本人或其代理经纪公司的授权许可同意？
2、关于某商业杂志社予以使用的章子怡小姐的形象照片，是否确实从北京大雅风尚处获得，并获得了其许可或默认，以及是否支付了相应费用？
3、关于某商业杂志社予以使用的章子怡小姐的形象照片，是否是北京大雅风尚在为履行本公司委托拍摄事宜的过程中所拍摄，或其私自拍摄？
4、关于某商业杂志社予以使用章子怡小姐形象照片的该辑杂志发行数量、发行价格，以及所获得的相应广告收入等？
 
五、相关法理分析
根据本法律意见书前述的法律、法规、证据材料以及所确认的基本事实，进行法理分析如下：
１、法律关系性质分析
本法律意见所述事宜是一起在委托人（本公司）委托受托人（北京大雅风尚）拍摄广告宣传肖像照片（章子怡小姐）合同中，因受托人违反合同约定，未经委托人许可，擅自将委托人委托拍摄的享有著作权的肖像照片，许可给第三人（某商业杂志社）非法使用的纠纷事件。
上述纠纷事件属于违反《委托拍摄合同》的违约责任和侵犯图片（照片）著作权的侵权责任的竞合；同时还侵犯了肖像权人（章子怡小姐）的肖像权。
 
2、关于章子怡小姐为本公司宣传推广手机所产生的著作权归属问题
依据《民法通则》第九十九条【姓名权、名称权】“公民享有姓名权， 有权决定、 使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”，及第一百条【肖像权】“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
本公司和与幸运日投资签订的《企业手机形象代言人协议》约定“章子怡小姐出席本公司有关的手机产品广告宣传活动，许可本公司制作和使用其肖像为手机产品广告宣传之用。形象代言的内容包括幸运日投资事先所认可过的姓名、肖像、语言及书写的文字。用于本公司手机产品的广告宣传的照片、录像、录影等。”通过上述约定，章子怡小姐已经授权本公司制作和使用其肖像和姓名等，本公司通过向章子怡小姐支付形象代言费而获得了使用其肖像和姓名的权利。
但是需要特别强调和指出的是：上述合同还约定了使用的范畴“仅限于为了广告及推广手机产品的目的在中国境内主流印刷、电影、电视、广播媒体及网络媒体。”这是对本公司使用章子怡小姐姓名及肖像等的限定和约束。
由于著作权与肖像权是完全不一样的两项权利，关于相片的使用，涉及著作权与肖像权的交叉和竞合问题；对于个人肖像的使用，可能透过图案、相片而进行，却应与图案、相片之著作权作区分。上述合同明确约定：本协议所涉及的有关版权，归本公司所有；但章子怡小姐的姓名、肖像、语言均属章子怡所有。因此，在本公司按照协议制作相关章子怡小姐的照片、广告、宣传片、录像、录音及录影等作品过程中，所产生作品的著作权归属于本公司所有，本公司依法享有著作权。
对于章子怡小姐自己的姓名、肖像和语言，当然的属于其自身所有，这是其人身权之必然范畴，并不因为章子怡小姐将其肖像权或姓名权授权给本公司在一定的范围内使用，而导致章子怡小姐丧失其肖像权或姓名权。
综合分析，本公司在协议约定的为了宣传和推广手机产品的目的，在中国境内主流媒体，在协议期限内制作和使用的一切有关章子怡小姐的照片、广告、宣传片、录像、录音及录影等作品，著作权均归属于本公司享有。
 
3、关于拍摄章子怡小姐照片著作权的归属认定疑难问题
依照我国《著作权法》第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:……（五）摄影作品……”因此本公司为宣传推广手机产品，委托北京大雅风尚所拍摄的章子怡小姐形象照片，属于摄影作品，依法应当受到我国著作权法的保护。
按照本公司和北京大雅风尚所签订的《拍摄合同》约定：所有拍摄的图片，北京大雅风尚享有署名权，甲方享有使用权。但是，对于拍摄图片的著作权，合同却没有明确作出规定。依据《著作权法》第十七条【受委托创作作品的著作权】“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”因此，拍摄照片的著作权依法应当属于北京大雅风尚所有，本公司仅仅享有使用权。
而且依据《著作权法》第十一条第四款【著作权归属的确定】“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”合同还约定北京大雅风尚对于所拍摄照片享有著名权，亦使本公司处于非常不利状态。
但是，非常特殊的是：合同还约定有“所有数码原档保留30天，逾期删除。”该约定条款属于特别的约定，应当视为双方就拍摄照片作出了一致的合意：北京大雅风尚不能私自保留拍摄照片的数码原档，必须全部删除。该约定的法律上的含义，结合《著作权法》第十七条规定应当可以推定为：北京大雅风尚不享有拍摄照片的著作权。可是，此处文字字面约定却又可以认定为“合同未作明确约定”。
当然，按照合同对于保密条款的约定：北京大雅风尚对拍摄内容及拍摄具体事宜由保密义务。因此，北京大雅风尚显然违反上述之约定。而且，据此约定亦可以反推结论：北京大雅风尚不享有拍摄照片的著作权。
从法律上如何定论，上述著作权归属实为本案的疑难之点！依照法理，应当按照缔约根本目的及缔约实现之意图，来综合认定。
 
4、关于某商业杂志社未经许可使用所拍摄章子怡照片的侵权责任问题
使用图案、相片中之人像，除了涉及肖像权问题，亦另外涉及著作权问题，所以应经肖像权人与著作财产权人之同意始可。
（1）关于是否侵犯章子怡小姐的民事权利问题
依据《民法通则》第九十九条【姓名权、名称权】“公民享有姓名权， 有权决定、 使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”，某商业杂志社使用了章子怡小姐的姓名，但是如果没有恶意的利用或假冒、盗用章子怡小姐姓名，且章系影视明星社会名人，其权利应当受到一定限制，故此某商业杂志社并不侵犯章子怡小姐之姓名权。
依据《民法通则》及第一百条【肖像权】“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”北京大雅风尚未经章子怡小姐本人授权许可，而将其受委托拍摄的章子怡小姐照片（该肖像的载体广告照片由本公司享有著作权）许可或默认许可某商业杂志社使用，而又不属于法定可以使用情形，依法侵犯了章子怡小姐的肖像权。
某商业杂志社亦未经章子怡小姐本人授权许可，而擅自使用了章子怡小姐的肖像，而且属于营利目的使用，故此亦侵犯了章子怡小姐之肖像权，并应当和其来源提供者北京大雅风尚，承担连带侵权赔偿责任。
（2）关于是否侵犯本公司对于拍摄照片的著作权问题
如前论证，若本公司享有所拍摄章子怡小姐照片作品的著作权，那么未经本公司许可，北京大雅风尚擅自将本公司享有著作权的系列广告照片，许可或默认许可某商业杂志社为商业目的而使用，依法侵犯了本公司的著作权。
如果某商业杂志社明知照片提供者北京大雅风尚不享有著作权和使用权，而使用了章子怡小姐的系列广告照片，主观上明显具有恶意，且以营利为目的，依法侵犯了本公司的著作权，应当与北京大雅风尚承担连带赔偿责任。如某商业杂志社以不明知抗辩，则其必须提供说明照片的合法来源及提供者，如其能提供则可以依法免责，但是应当停止侵权。
但是，需要特别提出的是：在本公司和幸运日投资签订的《企业手机形象代言人协议》中明确约定有：本公司对于授权制作和使用的广告照片等，仅限于为了广告及推广手机产品的目的而使用。该约定是对于本公司作为著作权人的使用权和财产权的限制和约束。因此，本公司的著作权是不完全的著作权，不能超出原有授权限定的目的和范围。然而，某商业杂志社使用涉案章子怡的广告照片，却不是在上述限定的授权范围内使用，即某商业杂志社并非为了广告及推广手机产品的目的使用，而是为了其他营利目的使用。
故此，如果认定本公司享有著作权，而向北京大雅风尚和某商业杂志社主张权利而获得赔偿的话，那么本公司的获利和收益就远远超出了当初《企业手机形象代言人协议》限定的授权许可使用范畴！明显与缔约目的相悖！
换而言之，如果本公司暗示、默示或明示授权许可任何第三人“为非推广手机产品目的”而使用拍摄的章子怡广告照片，然后采用“诉讼维权获赔方式”获得法院赔偿金额（甚至是案到法院即协议调解），从而达到变相收取授权许可使用照片费用（因为协议约定范围限制）之目的，掩盖事实真相。那么就会造成非常滑稽的局面和理论推导产生的悖论。
上述关于本公司是否依法享有著作权；北京大雅风尚和某商业杂志社是否构成侵权；以及如构成侵权则本公司主张权利获赔，则又和协议约定范围相悖等等问题，实属本案的疑难之点！
（3）关于违约责任和侵权责任问题
基于本公司和北京大雅风尚签订的《拍摄合同》，北京大雅风尚作为受托人违反保密条款之约定，违反了作为受托人的义务，依法构成了违约，应当承担违约责任并赔偿损失。同时，如本公司属于著作权人，则北京大雅风尚又侵害了本公司依法享有的著作权。按照不同的法律关系，本公司只能择一主张权利，但是基于两个不同法律关系所主张的诉讼请求和提交证据，则会明显不同。
对于某商业杂志社，本公司和某商业杂志社并未有任何合同，基于合同的相对性，本公司只能向某商业杂志社主张侵权赔偿责任。
（4）关于管辖法院、赔偿数额、提交证据等等问题在此不作分析
 
以上法律意见，属于个人观点和意见分析，不代表法律的应然结论认定，亦不能保证应当获得司法机关采纳之必然认定，仅供进行研究、论证、分析和决策参考之用，不作为正式法律文书，亦不承担任何可能或必然导致的诉讼法律风险。
 
 
陈永福律师
2009年7月25日