【出处】《河北法学》2011年第3期
【摘要】在学术期刊著作权合同缔结过程中，稿约区别于其发出对象的不同，在法律性质上属于要约或邀约邀请。学术期刊出版单位一旦与作者达成合意，稿约内容就成为著作权合同的一部分。稿约内容应当符合法律规定，也应当体现学术期刊出版单位与作者之间的权利平衡。学术期刊出版单位不能利用自己的优势地位，用稿约条款对作者权利作出不合理的限制。稿约中涉及权利义务的条款体现了稿约制定方的利益，而投稿方处于或者接受或者走开的被动地位，使得重新审视这些条款具有重要意义。
【关键词】学术期刊；著作权；著作权合同；稿约
【写作年份】2011年


【正文】

　　稿约也叫征稿启事、征文启事或投稿须知等，一般刊登在报刊、学术期刊的首页或尾页，旨在以显著位置引起投稿者的注意，并便于查阅。《汉语大词典》对稿约的解释为：“报刊的编辑部门向投稿人约稿时的告白，内容多为说明报刊或其某些栏目的性质，欢迎哪些稿件以及注意事项等。一般写成条文，常登载在报刊上。”[1]学术期刊稿约由学术期刊出版单位向特定或不特定人发出，以征求符合其要求并同意稿约内容的稿件。

　　一、稿约的性质：“要约”抑或“要约邀请”

　　稿约在法律上并没有一个明确的定义，稿约法律性质之界定，须从“报刊刊登作品合同”或“文章发表合同”入手[2]。所谓“报刊刊登作品合同”，是指著作权人许可报纸、期刊出版者刊登其作品，报纸、期刊出版者向著作权人支付报酬而达成的协议[3]。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)仅对“图书出版合同”作了规定，其并未规定报社、期刊社刊登文章应当与作者签订用稿合同。事实上，除极少数期刊与作者签订用稿合同外，我国大多数期刊也并不与作者签订书面用稿合同。尽管如此，报社、期刊社与其作者之间都形成了事实上的合同关系。在未签订书面用稿合同的前提下，稿约是认定他们之间合同关系的基础。稿约可以分为向特定人发出和向不特定人发出两种，从合同法上看，这两种稿约在法律性质和法律效力上是不同的。

　　以特定人为对象的稿约是以能够客观确定的某个人或多数人为对象征求稿件的。这种稿约一般限于特定的或某一范围的研究内容，征稿对象往往是特定领域的知名专家学者，其个人的学术成就往往能够保证稿件的质量。这种稿约数量相对较少，而且学术期刊出版单位是主动求稿的一方，约到的稿件一旦发表就能够提高期刊的学术影响力，因此作者的权利能够得到较好的保护，如会向作者支付较高的报酬，优先安排发表等等。

　　向特定人发出的稿约可以视为要约。要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示[4]。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”一般来说，要约的成立需要具备特定的要约人、特定的受要约人、具体明确的要约内容以及经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束等四个要件。要约人和受要约人的特定化，目的在于使未来之合同具有明确的权利义务主体。要约内容的具体明确是指要约应当包括将来可能成立的合同的主要内容，达到受要约人能够理解其意思，并据此决定是否承诺的程度。要约人订立合同的意图和接受承诺约束的意思从主观方面为要约以及未来合同的成立奠定了基础。从合同法的角度来看，学术期刊出版单位有明确的订立出版合同的意图、约稿内容具体明确、约稿对象特定。因此，向特定人发出的稿约具备要约的全部特征。一旦约稿对象按稿约要求提交稿件，双方就形成了具有法律效力的合同关系，学术期刊出版单位应按约定出版，并履行支付稿酬等义务，否则应承担违约责任。

　　向不特定人发出的稿约不具备上述要约的要件，应视为要约邀请。我国《合同法》第15条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”其目的不是订立合同，而是邀请他人向其做出要约的意思表示。因此，要约邀请的对象不确定、内容一般也不完备，通常也不产生法律上的效果。在实践中，学术期刊稿约大多以不特定人为征稿对象，刊登在学术期刊首页或尾页，目的是吸引他人按照稿约中的要求向该期刊投稿，因此不符合要约中受要约方确定性以及明确缔约意图的要件。

　　当然，向不特定人发出的稿约与一般要约邀请相比有其特殊性。从内容和形式上来看，学术期刊稿约内容通常较为完备，刊登在显著位置，提供较为详细的投稿信息，设定较为全面的权利义务内容，并为意思自治提供一定空间，为日后著作权合同的成立和履行提供了最初的条件[5]；从合同双方主体地位来看，学术期刊出版单位具有是否刊登稿件的选择权(尤其在出版市场供大于求以及作品出版或发表成为获得某种资格的强制性条件的情况下)，因而，学术期刊出版单位在签订合同时具有较优越的地位。这种优势地位表现为学术期刊出版单位在拟定稿约时，得先入为主确定未来合同内容，而投稿者一般要么接受，要么走开，通常没有讨价还价的可能。

　　二、稿约的效力分析

　　绝大部分的学术期刊都公开刊登有针对不特定人的稿约。我们从中国期刊网全文数据库抽取100余份不同类别期刊的稿约进行了比较分析，发现较为详细的稿约内容大致可以分为两部分：其一主要是有关文章技术标准的内容，包括刊物情况简介、对稿件类型、内容和撰写规范的要求、以及有关投稿方式、投稿地址等方面的信息；二是涉及学术期刊出版单位与作者的权利义务，包括约稿的意思表示、不得一稿多投的要求、是否支付稿酬及如何支付稿酬、不予用稿的情况、关于著作权的声明以及关于免责条款的声明等。

　　学术期刊出版单位收到稿件后，投稿方应遵守要约的效力规定，而学术期刊出版单位一旦同意发表该论文，其与投稿者之间就形成事实上的出版合同关系，并按照学术期刊稿约内容及双方对稿约的修改意见享有权利和履行义务。合同成立后，尤其是在非书面合同的情况下，作为学术期刊出版单位与投稿方之间权利义务关系的重要依据，稿约的内容关乎双方的合法权益。从这个角度讲，稿约不仅具有确定合同权利义务内容的证据价值，还具有格式合同条款的性质。如前所述，向不特定人发出的稿约有其特殊，因此，以不特定人为对象的学术期刊稿约中的权利义务条款对投稿人具有重要的影响，有必要对学术期刊稿约中涉及双方权利义务的主要条款进行梳理。

　　(一)关于禁止一稿多投条款

　　一稿多投行为是指作者将同一篇论文同时向多个学术期刊出版单位投稿的行为。在笔者所收集的学术期刊稿约中，许多稿约都明确禁止作者一稿多投。就学术期刊出版单位来说，如此要求的目的在于防止出现已经进行审稿、采稿、校稿甚至已经排版、印刷后却无法获得论文出版权的情况发生。因此，禁止一稿多投的目的在于节省成本，提高效益，确保出版单位的先载权(首发权)。基于这一目的，同时为了平衡学术期刊出版单位与作者的权利义务和限制一稿多投，《著作权法》第32条规定：“著作权人自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起在30日内未收到学术期刊出版单位通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、学术期刊出版单位投稿。双方另有约定的除外。”实践中，不少期刊根据“双方另有约定的除外”做出了类似“投稿之后3个月不采用的，作者可另行处理”的远远长于法定期间的先载权期限。

　　一稿多投的制度根源在于著作权法对报刊、期刊刊登作品合同的泛形式化要求。众所周知，由于报刊刊登作品具有周期短、时间性强的特点，依我国《著作权法实施条例》第23条规定，报社和学术期刊出版单位刊登作品，即使是专有许可，也不必采用书面合同的方式。一般说来，报刊、期刊出版者发布征稿启事，规定了稿件采用的一系列条件，而作者向报刊出版者投稿，则视为接受有关的约定。另一方面，如前所述，作者的投稿行为是一种要约行为，而学术期刊出版单位的用稿通知或刊载行为是承诺。也就是说，在学术期刊出版单位承诺之前，著作权合同并未缔结，学术期刊出版单位禁止一稿多投的规定是没有法律效力的。因此，著作权法对于先载权期限的规定，一方面未必适合期刊出版实务的需要，另一方面对规制作者的恶意一稿多投行为无能为力。而学术期刊出版单位在稿约中的单方要求不仅无法律效力，而且由于远远长于法定期间的先载权期限，容易损害作者的权益。事实上，在合同未成立的情况下，法律规定和学术期刊出版单位稿约中的单方规定均不能起到实际约束双方行为的作用。一稿多投行为除了增加作者发表论文的选择机会之外，实际上并未给作者带来额外利益，但却造成学术期刊出版单位人力物力的浪费，侵害了其先载权。一般认为，一稿多投行为是违背诚实信用原则的，实质上是一种滥用著作权的行为，应加以限制，但也有学者认为，禁止一稿多投的做法在一定程度上忽视了作者的利益，造成了某些法律弊端[6]。对此问题的解决之道在于尽早签订著作权合同，通过合同中约定来平衡双方的权利义务，以保障期刊的先载权，提高出版效率。

　　(二)关于稿酬和版面费条款

　　从所收集的各类稿约内容来看，稿酬和版面费条款占有较大比例。对稿酬和版面费之合法性与合理性的分析，关系到学术期刊出版单位和投稿方的经济利益。在投稿方与学术期刊出版单位达成刊登作品之一致意思表示之后，双方形成了以要约内容为基础的有偿双务合同关系，合同双方均享有权利和承担义务。著作权人向学术期刊出版单位转让或许可使用其作品的出版权，学术期刊出版单位在获得出版权之后，享有通过出售刊有该文的期刊而获取利益的权利，因此，学术期刊出版单位应当为此稿件而向作者支付相应的对价，即稿酬。但目前有些学术期刊出版单位或在非特定对象的稿约中明确注明具体收费标准，或与特定投稿方另行约定具体数额的版面费，并同时从投稿方获得出版权，即享有权利而不承担支付对价的义务。对于这种现象，有人可能从意思自治的角度进行辩解，认为投稿方自愿接受学术期刊出版单位收取版面费的条件，应当尊重当事人的自由选择。以支付对价为条件让渡权利之现象，虽然表面上符合意思自治的原则，但其是建立在意思表示不自由之基础上的。出版市场供求现状以及作者对发表作品的紧迫需要共同促成了对支付版面费条款的“同意”，这种“被同意”的法律效力是值得商榷的。

　　从合同角度讲，作者对著作权的转让或许可使用构成了出版社出版作品以及支付报酬的对价，作者自己付费出版的合同、作者和出版者共同承担费用出版作品的合同都不属于著作权法意义上的出版合同。根据法国《知识产权法典》第L．132－2条的规定，作者付费合同构成由契约、习惯及民法典调整的提供劳务合同，即作者出钱，出版者提供劳务，复制和发行有关的作品。又据法国《知识产权法典》第L．132－3条的规定，作者和出版者分担费用出版作品的合同构成隐名合伙关系[7]，即作者委托出版人出资按合同中确定的形式和表现方式制作一定数量的作品的复制品，并由出版人负责出版和发行，同时双方按约定规定比例分担经营的盈亏。由此，我们可以认为，收取版面费在作者与期刊社之间成立了提供劳务合同关系；如果同时约定转让或者许可使用论文著作权，则同时成立提供劳务合同关系和著作权合同关系。在后一合同关系中，相对于通常情况下期刊社没有承担出版发行的义务，故应支付高于通常标准的价金或报酬。

　　(三)关于作品修改权条款

　　学术期刊稿约中通常包含学术期刊出版单位保留作品修改权的条款，并以之作为用稿的必要条件之一。修改权是著作权之人身权的内容之一，我国《著作权法》第10条第1款第1项规定：“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。”可见，行使修改权有两种方式，既可以由作者自己行使，也可授权他人行使。依《著作权法》第33条第2款规定，学术期刊出版单位对投稿作品可以进行文字性修改、删节，如对作品进行某些技术性的修改、处理或者删除，如标点、语病、格式等。学术期刊出版单位的这种修改权利是出于法律的授权，无须通过修改权的保留条款另行约定。

　　需要强调的是，学术期刊出版单位基于版面设计或特定主题的需要，可能会删除原作中的段落，或者改动作者的某些观点，但这些权利必须经作者授权才能行使。稿约中的修改权条款可以视为学术期刊出版单位要求作者授予自己修改权的意思表示，但如果这种修改改变了作者的主要观点，或作大量删节等使该作品实质上不能再反映作者的真实意思时，除非作者在投稿时已明确表示同意学术期刊出版单位对作品内容的修改，期刊编辑不能根据稿约的“修改权”条款对作品内容进行修改[8]。另外，著作人身权还包括保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利，如果学术期刊出版单位实质性地改变了作品的内容，即使有修改权的授权，也可能面临侵犯保护作品完整权之虞。因此，学术期刊出版单位对于修改权的行使应当持谨慎的态度，尤其是对内容的修改，只有在征得投稿方明确许可的情况下才能行使。

　　从本质上讲，期刊编辑对作品的修改、删节权利与作者的“修改权”和“保护作品完整权”是相互矛盾的。因为，编辑稿件加工权利的行使如果超过一定界限，就很容易侵犯作者的相关权利；而从保证出版物质量的角度出发，编辑又必须对计划出版和准备发表的作品进行把关和修改。要协调和解决这一矛盾，对于学术期刊出版单位而言首先应当尊重作者的权利，不能利用自己在与作者关系中的优势地位，把一些不合理的权利限制强加给作者；对于作者而言，也应当理解出版工作的性质，尽量配合和尊重编辑对稿件的修改意见，以保证出版物的内在质量。

　　(四)关于免责条款

　　免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款，在稿约中通常表述为“作者文责自负，对于侵犯他人权利的图片、文稿，本刊概不承担责任”。学术期刊稿约的免责条款主要是使学术期刊出版单位免予承担著作权侵权责任的条款，即投稿者必须保证对其稿件享有真实的著作权，学术期刊出版单位对此不承担审查和保证责任。法律上对免责条款的效力认定是相当谨慎的，其目的在于防止一方利用优势地位损害弱势一方的合法权益。除订入合同之外，免责条款还不得违反法律和行政法规的强制性规定、不得免除人身伤害以及因故意或重大过失造成的财产损害，格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任和排除对方的主要权利等。

　　学术期刊稿约中的免责条款并不当然具有法律效力，而应区分不同情况差别对待。根据《出版管理条例》第26条规定：“任何出版物不得含有下列内容：……(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；……”意味着出版单位对因故意或重大过失而出版了侵犯他人著作权之作品的行为，应当承担侵权责任。编辑审稿的任务一方面是对作品作出准确全面的评价，从而决定取舍；另一方面也应当对作品是否存在侵犯第三人权利的内容进行把关和审查。如果编辑没有尽到这种责任，学术期刊出版单位就应当对由此造成的侵权后果承担相应的责任。总之，在期刊编辑出版过程中，要处理好文责自负与编辑把关的关系。文责自负不能成为编审人员逃避责任的借口，“免责条款”也不能成为学术期刊出版单位忽视第三人权利的遁词[8]。因此，学术期刊稿约中的免责条款并不能免除学术期刊出版单位一般的审查义务，在只要尽到一般合理之审查义务就能发现侵权行为而未予审查的情况下，免责条款并不具有免责效力。

　　三、关于稿约应有条款的建议

　　要推动学术期刊著作权合同的广泛使用，确保合同签订的规范性，构建一份内容合乎法律规定，充分考虑实践需要，条款完备的合同是必要的。关于稿约的条款，笔者提出如下建议：

　　(一)合同标的。稿约应约定是著作财产权转让还是专有或非专有许可使用，具体还应包括涉及的权利范围、地域和期限。就学术期刊著作权合同而言，基于其发表作品的目的，对复制权和发行权的转让或许可使用是不可缺少的；其他与学术论文作品发表之后的利用有关的权利包括信息网络传播权、翻译权和汇编权，对这些的转让或许可使用也应明确约定；至于表演权、广播权、摄制权等其他财产权利，对学术论文的使用极少通过这些方式进行。在合同中没有必要要求作者转让或许可使用全部著作财产权，而对上述主要的五项权利逐项明确约定较为合适。在专有许可使用合同中，还应约定作者是否同意学术期刊出版单位转许可、是否同意他人转载和摘编等条款。

　　(二)出版义务。稿约应约定学术期刊出版单位承担对符合出版条件的论文经审校定稿后安排出版的义务，由学术期刊出版单位负担出版发行费用，并可根据情况约定论文发表的具体日期和刊登的期次。

　　(三)转让价金或使用费。稿约应约定学术期刊出版单位对发表的论文应当支付著作权转让价金或使用费，包括支付的标准、方式和时间。就转让价金来讲，可以约定一次性支付，也可以约定分期或者根据以后论文的使用情况支付；就使用费来讲，我国《出版文字作品报酬规定》规定报刊刊登作品只适用一次性付酬方式。二者的标准都不应低于规定的最低标准，并不得超过规定的付酬期限。

　　(四)瑕疵担保义务。稿约应约定作者对其作品和著作权承担瑕疵担保义务，主要是我国《期刊管理暂行规定》第5条的内容：著作权瑕疵担保义务主要是作者要保证其对作品享有著作权以及对合同涉及的权利有处分权。合同还应约定，作者违反上述担保义务的，学术期刊出版单位可以解除合同；得请求返还已支付的价金或使用费；给学术期刊出版单位造成损失的，应当赔偿；学术期刊出版单位因此对第三人承担赔偿责任的，可以向作者追偿。

　　(五)尊重著作人身权条款。稿约应约定学术期刊出版单位行使被转让或许可使用的财产权利时不得侵犯作者人身权利，包括尊重作者的署名权、修改权和保护作品完整权。就署名权来讲，应约定学术期刊出版单位按照作者确定的姓名和顺序署名，并可约定署名的具体方式；就修改权来讲，学术期刊出版单位可以申明其依著作权法享有的文字性修改权利，同时基于学术论文的严谨性，对内容修改权的授权应当慎重，应与作者明确约定是否授权学术期刊出版单位对作品内容进行修改。

　　(六)限制不当行使著作人身权利条款。为了保证作品的顺利出版，稿约应对作者行使人身权利加以必要的限制。例如，署名及署名顺序确定后，作者不得随意要求更改；在论文经审校定稿后，作者不得随意要求更改内容；确需修改的，应顺延出版时间并由作者承担增加的费用和其他后果。

　　(七)作者后续权利条款。为了保障作者行使人身权利和出现不可避免的利用作品的情况，稿约可以约定作者对作品的后续使用，包括行使未转让权利的行为、一定条件下不经学术期刊出版单位许可有偿使用作品的行为等。如作者将论文收入其文集交由其他出版社出版，可以不经学术期刊出版单位许可，但应由出版文集的出版社支付报酬。

　　(八)样刊赠与和原稿处理。稿约应约定作品出版后是否赠送样刊及赠送数量，还应当约定学术期刊出版单位是否将原稿返还作者。

　　(九)违约责任和争议解决。原稿应约定合同双方出现上述条款约定之外的违约情形时如何承担责任，还应约定出现争议时的处理途径，包括协商、调解、仲裁或诉讼等。

　　四、附论：关于完善我国著作权法的建议

　　虽然，法律工具论在理论界的评价褒贬不一，知识产权作为一种政策工具也遭受学者的质疑[9]。但各国知识产权立法差异的真实存在及差异与立法中的政策选择的关联表明，至少在现阶段，知识产权依然是“国家公共政策的选择”[10]。中国作为WTO成员的发展中国家，必须在相关条约的框架下制定相关的知识产权法。在我国著作权修订时，可以根据中国所拥有的知识财产的实际情况，根据国情量身定做相关的法律制度。中国是世界文明古国，是世界最早使用文字的国家之一，具有悠久的文字作品创作历史。但与此同时，中国在文化领域出现了严重的版权贸易逆差。从这种贸易逆差来看，中国依然是一个文化进口大国，整个文化产业需要更好的扶持。这种扶持，在法律制度上体现为对著作权的保护。

　　在知识经济与网络时代，仅仅依靠防御性的“侵权限止”来保护著作权，存在技术上的障碍与现实中的不可行性。贯彻著作权法发展始终的是均衡著作权人的权益与社会公共利益的线索，它既将创新者潜在的利益转化为现实，又利于公众接近知识成果。知识经济的显著标志，是认识到知识扩散和知识创造同样重要，它不仅带来了新的经济增长方式，同时也推动了法律发展[11]。既然稿约在学术期刊出版实践中得到广泛使用，其内容不仅是对期刊论文学术标准的要求，它还是学术期刊出版单位对潜在的不特定投稿者的意思表示，其中包含有出版单位对于以后可能成立的著作权合同关系中权利义务分配的要求，那么，知识经济与网络时代的著作权法应着眼于更为合理的、灵活的制度安排。近年来，著作权已经发生显著变化，《世界知识产权组织版权公约》、《数字千年著作权法案》和《信息社会中的欧洲著作权和邻接权指令》都尝试使传统著作权法能够在信息社会中运行，附带改变了传统的著作权法结构[12]。从现状来看，大部分学术期刊没有与作者签订书面著作权合同，因此稿约中的内容就可能与著作权法规范一起成为确定双方权利义务的依据。在学术期刊出版单位未与作者签订书面出版合同的情况下，稿约中有关审稿期限、禁止一稿多投以及稿酬标准的规定，在无相反约定和不违反法律强制性规定时，可作为认定合同内容的依据。目前，我国著作权法缺乏对稿约法律效力的规定，不利于规范稿约的发布、使用及其内容的合法性审查，从而无法发挥稿约调整非书面著作权合同双方权利义务关系的作用。因此，笔者建议我国著作权立法应该明确稿约的法律效力。

　　结论

　　综上所述，稿约的特殊性不仅仅是相对于合同法中的有名合同而言的，相对于图书出版合同等书面著作权合同也是如此。其重要性在于，稿约不仅涉及合同双方的利益，而且从更深远的意义上说，关乎学术的健康发展。反观我国学术期刊出版现状，却并不尽如人意：一稿多投屡禁不止，学术不端行为时有发生。当然，这些问题不可能仅仅依靠签订一份书面著作权合同就一劳永逸地解决的，但是内容规范、能够公平分配权利义务的合同是解决这些问题的必要条件。从著作权法的角度来讲，既要坚持保护作者利益的价值取向，又要认识到学术期刊作为传播者实际上代表了要求知识发展的社会诉求。学术期刊著作权合同中双方当事人利益的平衡是著作权法对作者利益和社会公众利益进行平衡的体现。从立法的角度来讲，我们所能做的就是完善立法以更好地体现这种平衡；从实践的角度讲，就是要通过具体合同条款的订立和履行使这种利益平衡得以真正实现。




【作者简介】
刘宇，中国人民大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]罗竹风．汉语大词典•第八卷[Z]上海：汉语大词典出版社，2006．127。
[2]金勇军．知识产权法原理[M]北京：中国政法大学出版社，2002．336。
[3]吴汉东．知识产权法[M]北京：中国政法大学出版社，2002．121。
[4]崔建远．合同法•第三版[M]北京：法律出版社，2003．36。
[5]陈庆安．学术期刊“稿约”的法律责任分析[J]．河南大学学报(社会科学版)，2006，(4)。
[6]张岚．对“一稿多投”违法性的商榷[J]．河北法学，2000，(3)。
[7]黄晖，郑成思.法国知识产权法典(法律部分)[M]．北京：商务印书馆，1999，(24)。
[8]周少华，张晓爱．关于期刊稿约中的几个法律问题[J]．渭南师范学院学报，2004，(4)。
[9]李琛．又来了[J]．电子知识产权，2007，(2)：62。
[10]吴汉东．国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度[J]．法学研究，2009，(2)。
[11]叶姗．著作权保护的现代发展：从侵权限止到交易励进[J]．河北法学，2009，(4)。
[12]Meir Perez Pugatch,The Intellectual Property Debate:Perspectives from Law．Economics and Political Economy．New Horizons in Intellectual Property,Edward Elgar Publishing,Inc.,USA．2006．268．