在一种常态的权利正当性环境中,侵权者将受到来自其自身与道德共同体的谴责。犯罪与侵权之所以是一种异常的社会现象,不仅仅是因为侵权与犯罪要承担法律后果或者是法律的威慑作用,还源于公众对权利的尊重,而对权利的尊重又源于权利本身的正当性。著作权也不例外。然而,在世界各国日益提高对著作权保护强度的趋势中,著作权侵权尤其是数字盗版却成为一种常态,这就迫使我们去审视现代著作权的正当性。
一、著作权正当性的养成
理论家一直都在为著作权寻找正当性,寻找公众尊重的道德基础。论者大多直接将一般财产权的正当性套用到著作权上,但由于著作权本身所具有的限制他人创作自由的特性,这种挪用性的论证并不成功。著作权在诞生过程中通过对其正当性的争辩,并经由支持方对著作权的不断修剪,在印刷时代得到了较为完满的正当性基础。
(一)权利正当性解释及其对著作权的应用
权利的英文表达“right”本身包含正当之意,权利在某种意义上是一种道德品质,使权利主体拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的。[1] (P41)但这种正当性缘何而来,成为思想者广为探索的主题,诚如学者所言:“宗教神学家把它归于上帝的规定;自然法学派认为是自然赋予的;分析法学派则顶礼于国家意志。”[2] (P3)我国对权利正当性研究的学者认为权利的正当性来源于社会的普遍认同。(此种观点的文献有北岳:《关于权利与义务的随想(下)》,《法学》1994年第9期;强昌文:《契约伦理与权利的正当性》,《华东政法大学学报》2006年第5期。)虽然,将“社会普遍认同”作为权利的正当性来源,为公众寻求到一种尊重权利的道德基础。不过,我们依然需要追问的是社会对权利的普遍认同又来源于什么?或者说什么样的权利才能获得社会的普遍尊重?对这个问题的回答依然让我们回到关于权利的正当性解释———什么样的权利是正当的?
《斯坦福哲学百科全书》认为权利的正当性解释了权利行为的基础是什么以及这些权利为什么应该得到尊重;并且为权利正当性的寻求归纳了两种路径:一种是身份理论,认为人类具有某些权利归属人类的本质属性,对这些正当的权利应予以尊重;另一种是工具理论,该理论认为对权利的尊重在于权利带来一种利益分配的理想方式。(参见Stanford Encyclopedia ofPhilosophy,Right, FirstpublishedMonDec 19, 2005; substantive revisionMon Ju.l 9, 2007, http: //pla-to. stanford. edu/entries/rights/#6#6, 2009年06月12日。)第一种路径以自然权利理论为基础,其代表人物包括早期的普芬道夫、洛克。比如洛克认为生命、自由和财产的权利是先于政治国家而存在的,这些自然的权利对国家合法权威进行了限制,并且洛克以劳动为财产权利寻找来源上的正当性。工具理论路径显然是以功利主义为基础的,功利主义认为权利的最佳分配方式就是促进福利最大化。在这种理论下,权利的正当性来源于权利对社会福利最大化的促进。因此,根据身份理论,只有归属人类本质属性的权利才具有正当性,而工具理论认为,只有促进人类福利最大化的权利才具有正当性。虽然自然权利理论框架下的身份理论与功利主义理论框架下的工具理论,在论证权利正当性孰优孰劣上一直存在争论,但这两种理论都被应用于对著作权正当性的寻求。
在自然权利理论框架下,洛克的劳动理论与黑格尔的财产人格理论都被应用于著作权正当性的论证。洛克认为因为某个东西掺进了某人的劳动并脱离自然状态而成为他的财产。(参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第19页。)该观点被广为引用来论证著作权的正当性,即作品掺进了作者的个人劳动而成为作者的个人财产。因此,洛克的劳动理论为著作权找到了来源上的正当性。黑格尔认为“所有权所以合乎理性不在于满足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性。”[3] (P50)而作品正是打上个人人格印记的财产,是人格的体现,自然应该予以保护。学者认为这两种理论在论证上相映成趣,因为著作权无论是从劳动方面还是从人格方面进行解说,在道德上都是可以接受的。[4] (P105)
功利主义模式下的工具主义理论认为不给作品的作者予以适当保护会因激励不够而导致创作成果的减少,而影响整个社会福利。这一理念也被写进美国宪法,美国通过判例不时地强调著作权在促进社会公共福利方面的作用。因此,美国以公共福利作为著作权的理论基础,推行较强的著作权保护政策,( 比如美国2008年通过《优化知识产权资源和组织法案》进一步提高知识产权保护的民事与刑事强度。)即使这种著作权保护政策不符合人们的道德情感。
不过,著作权所具有的独特个性使这种挪用性的论证并不成功。至少基于劳动理论的财产权的确立一般不会限制他人通过劳动获取财产权的自由,一般亦不会与诸如言论与创作自由的基本人权相冲突。然而,著作权的确立则可能会与竞争原则、信息自由与获取信息等权利发生冲突。(See PaulL. C. Torremans,CopyrightasaHumanRight, edited byPaulL. C. Torremans,CopyrightandHumanRights———Freedom of Ex-pression-IntellectualProperty-Privacy, KluwerLaw Internationa,l 2004, pp. 10-18.)无论是身份理论还是工具主义理论都不能使一个限制人的言论与创作自由的著作权获得社会的普遍认同。不过,康德所提出的“权利的普遍法则”为著作权的正当性提供了非常精确的方向。康德认为,“权利的普遍法则可表述为:‘外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存。’”[5] (P41)这说明权利只有与所有其他人的自由并存时,才符合权利的普遍法则,才是一种权利该有的品质。反之,如果一种权利不能与所有其他人的自由并存时,则某种“权利”就不符合权利的普遍法则,也就不能成为权利。著作权同样如此,只有权利人的著作权能与其他所有人的自由并存的时候,才符合“权利人的著作权必须与社会公众的言论与创作自由并存的”基本法则。因此,只有立法对著作权的保护范围作出清晰的界定,使其能与其他所有人的言论与创作自由和谐共处,其才能获得社会的普遍认同。
(二)著作权诞生过程中的正当性争辩
英国人在著作权确立之初就认识到,仅仅将这些一般有体财产权的正当性移植到著作权上是不够的。为此,英国曾经发生了一场涉及“文学财产”正当性的争论,这场争论“成本高、范围大而又迁延多时,并且在所有地方、所有人都在谈论着它。”(关于该场争论的介绍,参见[奥]布拉德•谢尔曼、[英]莱昂内尔•本特利:《现代知识产权法的演进: 1760—1911英国的历程》,金海军译,北京大学出版社2006年版,第9-39页)反对者最先从文学财产无法通过先占获取发难,支持者们认为先占不是财产权取得的唯一依据,洛克的劳动理论在此适时地被作为支持文学财产的来源基础。其次,文学财产的反对者认为文学财产没有确定的边界,对思想的挪用不可能损害其所有人,支持者马上用盗版对所有人利益的损害进行反驳。接着,反对者认为文学财产可导致所有人对思想观念的控制,导致思想观念垄断这一非常危险的行为,但支持者认为文学财产只保护思想的表达,而不是思想与观念本身。在正反两个阵营不断的论辩中,支持者对反对者的观点不断反驳并对己方观点不断修正,著作权的正当性得以逐渐形成。这次论战至少使著作权与思想垄断之间的矛盾得以解决,著作权的保护被限制在独创性表达,而思想则被排除在保护之外,言论自由不被限制。不过,这仍然没有解决著作权人权利与公众获取信息、公众创作自由之间的矛盾。如果著作权限制了公众获取信息与公众的创作自由,这样的权利依然缺乏公众尊重的道德基础。
为使著作权符合公众尊重的道德基础,著作权自诞生之初一直没有停止过对自己的修正。英国通过判例在1774年确定著作权并非普通法上的永久财产权,( SeeDonaldson v. Becket. 17 ParliamentaryHistory co.l 953, 1774.)使超过法定期限之后的作品自动进入公共领域。维护公众创作自由、个人使用与公共利益的合理使用制度发端于1803年英国的判例, [6](P6)该制度的确立与完善使著作权受到诸多限制而更符合公众对著作权的道德情感。通过著作权期限和合理使用制度对著作权的修整,那个时代的著作权控制的主要是与权利人进行不正当竞争的营利者,即使是英国1842年修订著作权所确立的公开表演权,针对的依然是以营利为目的公开表演,并没有针对普通公众。虽然随着传媒技术的发展,著作权一直处于扩张的态势,但著作权限制与例外制度也在逐步完善。因此,在网络数字技术广泛应用之前,著作权依然在合理使用等限制与例外制度的驯服下中规中距。总之,随着著作权限制与例外制度的不断完善,公众逐渐接受这种虽然有点怪异但既不限制公众言论与创作自由也不直接针对消费者的权利。
经过思想与表达的区分、合理使用与期限等制度的洗礼,“权利人的著作权与所有他人的自由获得了并存”,从而使著作权的正当性逐渐养成。公众的言论、接触作品与创作的自由、不直接针对消费者构成著作权正当性的应有内涵。在该种正当性著作权的框架下,作为消费者的读者可以自由阅读、借用、出借,除制作复制件以外的任何使用作品的方式均在许可范围之内。虽然,相对读者而言,后来的创作者受到诸如抄袭、剽窃及演绎等限制,但这些限制因为保护作者所必需而被普遍接受。而且后来创作者依然可以在思想与表达二分原则、合理使用等著作权限制制度的庇护下自由创作。更为重要的是,与作品传播相关的技术发展一般不会成为著作权限制的对象。正因为如此,著作权获得了公众尊重的道德基础。然而,随着网络数字技术的广泛应用,作品使用方式发生了颠覆性的变革,在利益集团过分贪婪的利益诉求中,著作权开始偏离其原本的正当性。
二、著作权正当性危机及其表现
关于著作权正当性的现今状态,有人这样描述:“著作权侵权遍布你的周围,实际上,你也许就是一个著作权侵权者。我们很少有人会为影印一篇享有著作权的报纸文章或下载一首享有著作权的歌曲而感良心不安,即使在遵守著作权法时,也不再是小心谨慎。普遍的不遵守著作权法,甚至在为著作权侵权时,没有任何不安的这种更为普遍的感受,表明对著作权法的道德权威存在某种正反感情的并存(ambivalence)”。[7] (P3)这是一个世界公认的有着高强度知识产权保护的美国学者描述的情形。实际上,这是著作权在全球遭遇的一个缩影。如前所述,当对一种权利的侵犯不再受到来自侵权者自身与其道德共同体谴责的时候,该权利的正当性本身应该受到质疑。因此,著作权已经失去或正在失去这种社会普遍认同的正当性,从而遭遇正当性危机。
(一)从控制非法竞争者到控制消费者
在著作权诞生之后的很长一段时间里,法律赋予权利的目的在于控制不正当竞争者。复制权的时代,著作权的目的主要为了防止未经许可的印刷商通过搭便车获取不正当利益。在这种著作权框架下,消费者无论怎样都不会成为著作权直接控制的对象。但利益集团的利益诉求使这种和谐状态在网络数字时代彻底发生了改变。
随着网络数字技术的迅速普及与网络用户数量的快速增长,互联网成为著作权人宣传其作品不可或缺的平台,娱乐文件尤为如此。但互联网似乎是一个无法控制的海洋,一旦作品被上传到网络,便脱离了权利人的控制,任由风吹浪打。由于著作权人对这种几乎免费的互联网宣传平台的依赖,消费者因此能够从互联网获得几乎免费的娱乐享受,这逐渐使消费者养成一种对互联网作品随手拈来的免费消费习惯。但著作权利益集团似乎猛然醒悟,认为其利益因为网络技术而遭受重大损失,从而希望能通过立法使其利益不受或少受网络技术所带来的损害,甚至不惜减损消费者享受网络技术所带来的福利。
为了应对网络数字技术对著作权法的冲击,世界知识产权组织缔结了应对数字革命所带来的技术环境的特别条约,即世界知识产权组织《著作权公约》(简称WCT)与《表演和录音制品公约》(简称为WPPT) (合称为“因特网条约”)。为实施“因特网条约”,美国于1998年颁布了《数字千年版权法》(简称DMCA),而欧盟也于2001年颁布了《协调信息社会的著作权指令》(简称EUCD)。(为实施EUCD,欧盟成员国也都相继修订各自的著作权法,以使其符合EUCD的规定。)这些立法将复制的概念扩展到任何形式与技术条件下的复制,自然包括网络下载。并通过赋予权利人向公众提供权(即《中国著作权法》中的信息网络传播权)以禁止未经许可的网络上传。这样使权利人对消费者的网络上传(侵犯向公众提供权)和下载(构成对复制权的侵权)进行控制。至此,著作权从对非法竞争者的控制开始走向对消费者的控制。因为“网络不仅实现了几乎不需要任何成本就能对数字化作品进行高质量的复制,而且使法律的实施(追踪并惩罚侵权者)成为一项几乎无法完成的任务。”[8] (P154)消费者似乎不需要担心被诉侵权,只管惬意的享受网络数字技术所带来的福利,但这只是著作权人暂时的施舍。一旦著作权人希望通过个案的威慑杀一儆百,消费者无疑只能吃不了兜着走。美国录音产业已经先行一步(根据美国学者的统计,录音产业已经将532个消费者个人告上法庭。See John Schwartz,Music IndustryReturns toCourt, AlteringTactics on File Sharing, N. Y. Times, Jan. 22, 2004, C8.)从纽约21岁的女孩儿到耶鲁大学的教授,( 这些被诉的侵权人,在面对可能150, 000美元的赔偿额时,绝大多数被告立即屈服和解,赔偿唱片公司2, 000至17, 500美元不等,并保证将来不从事类似行为,不公开发表任何与错误认识不一致的言论。参见[美]威廉•W•费舍尔:《说话算数———技术、法律及娱乐的未来》,李旭译,上海三联书店2008年版,第113-114页。)甚至学业甚优名叫布莱恩•罗哈拉的12岁女孩都成了唱片公司的被告。(参见[美]约翰•冈茨、杰克•罗切斯特:《数字时代盗版无罪?》,周晓琪译,法律出版社2008年版,第43页)虽然其他国家的著作权利益集团可能因为害怕激怒消费者而未采取该种行动,但各国著作权法却为其提供了这种行动的条件。
面对数字盗版,著作权利益集团却希望通过放弃源头的治理而控制终点的方式来保护其利益,从而使著作权从控制非法竞争者转向控制消费者,普通公众因而产生对著作权的厌恶之情就不难想像,甚至基于这种厌恶而变本加厉的下载与上传。
(二)从创作自由到创作受限
著作权原本的目的是通过激励作者以促进文化创作。从著作权诞生到互联网商业化应用这段时间,思想与表达二分原则与合理使用制度比较好地协调了著作权人权利与公众创作自由之间的平衡,后来的创作者可自由地利用著作权人作品中的思想以及在合理使用制度庇护下进行自由创作。
互联网普及之后,为了应对网络数字技术对著作权的冲击,就有了“因特网条约”。虽然有学者认为“因特网公约”并不像TRIPS那样让美国惬意,( 有学者认为,美国提出的(高知识产权保护标准)数字化议题没有一个是原封不动地出现在谈判中。转引自[美]苏姗•K•塞尔:《私权、公法———知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第27页。)但其中有关技术保护措施的条款还是让著作权利益集团非常惬意,条约的成员国也相继在其著作权法中确立技术保护措施的规定。比如: DMCA与EUCD都提高了“因特网条约”的保护标准。不仅禁止规避技术保护措施的行为,而且还禁止生产或销售其主要目的是用来规避技术保护措施的设备和服务。DMCA虽然规定了技术保护措施规避的例外规定,但却只限于法律执行、情报与政府行为和某些特定接触作品的行为。而EUCD干脆没有规定技术保护措施的例外,正因为如此,有人认为是在自掘著作权法的坟墓。[9]虽然EUCD规定了DM-CA所没有的“自愿措施”,并且规定在缺乏自愿措施的情形下,成员国应当采取适当措施促使成员国根据EUCD规定的权利限制与例外得以实现,不过同时又规定,在实现权利限制与例外时,要使权利人得到合理补偿。
这样,技术保护措施使作品完全被权利人包裹起来,这就使合理使用保护公众创作自由的功能大受限制。劳伦斯指出:一本数字图书的读者可以使从一本书上复制一小部分成为不可能,即使这明显可构成合理使用,技术的设计可以使从一个文件剪贴到另一个文件成为不可能,也就是说著作权具有控制引用的能力。[10] (P35)不仅如此,出版商可以将已经属于公共领域的作品通过技术保护措施锁上,( Besek, supra note 151, p. 468. Besek在此认为DMCA规定鼓励用著作权材料重新包装公共领域作品以据为己有。)在公共财产周围安上归私人所有的技术措施“栅栏”。更为严重的是,技术保护措施的规定甚至限制科学研究的自由,普林斯顿大学计算机教授爱德华•菲尔登(有关爱德华•菲尔的遭遇详细论述,请参见[美]约翰•冈茨、杰克•罗切斯特:《数字时代盗版无罪?》,周晓琪译,法律出版社2008年版,第94页。)与俄罗斯程序设计师迪米特里•斯盖拉罗夫(迪米特里•斯盖拉罗夫在美国遭遇的详细描述,请参见United States v. Elcom Ltd., 203 F. Supp. 2d 1111, 2002 U. S. Dist.)的遭遇就是很好的例子。荷兰密码学专家尼尔斯•菲尔古森在研究中发现Intel公司为防火墙互联网设计的加密方案存在严重的漏洞,但他拒绝将研究成果发表,因为害怕被Intel公司以DMCA起诉。[11] (P86) DMCA与EUCD因此臭名昭彰:著名著作权法专家Nimmer甚至认为DM-CA“将著作权法丢进废墟。”(类似的批评非常多,详见David Nimmer,Codifying CopyrightComprehensibly, 51UCLA Law Review1233, p. 1342; HeatherA. Sapp,North American Anti-Circumvention: Implementation oftheWIPO InternetTreaties in the United States, Mexico andCanada, 10ComputerLawReview and Technology Journal1, fall2005, p. 21.甚至有专门的反DMCA的网站: http: //www. anti-dmca. org/.)EUCD在欧盟成员国的实施遭遇了类似DMCA的唾骂,被直接认为是不重要和无效的;( 有作者认为欧盟由于建立著作权世界标准的野心,导致欧盟不是选择在WIPO的水平上协调信息社会中的著作权,而是提高了标准。从而认为,在总体上, EUCD缺乏合适的法理基础,因而是无效的。See BerntHugenholtz,Why the CopyrightDirective is Unimpor-tantandPossibly Invalid, http: //www. ivir. nl/publications/hugenholtz/opinion-EIPR. htm,l 2008年9月20日。)英国并未在规定期限内实施EUCD,直到2003年12月31日才开始通过国内法实施指令;( 转引自AashitShah,UK’s Implementation of the Anti-Circumvention Provisions of the EU CopyrightDirective: An Analysis, Duke Law&TechnologyReview 3, January 22, 2004.)意大利法院拒绝对根据EUCD而在其《著作权法》中增加的有关技术保护措施条款予以适用。(该案件的详细表述,请参见Modified SonyPlayStations allowed in Italy, http: //www. edr.i org/edrigram /number2. 1 /playstation, 2009年10月15日。)虽然,如同上述控制消费者一样的讨论,美国著作权利益集团在著作权技术保护方面又冲到了最前面,从而遭到了普遍的唾骂。但欧盟以及其他“因特网条约”成员国的著作权法实际也为著作权获取该骂名提供了条件,而且并不表明其不会步美国的后尘。
如果说,技术保护措施的规则限制了公众的创作自由和与解密有关的技术发展,那么文件共享技术所承担的帮助侵权责任或“引诱侵权”责任则限制了网络技术的发展。Napster案是美国著作权利益集团试图限制网络分享技术最早的一个案例,也是著作权利益集团全面胜利的一个案件。(SeeAGM Records Inc. v. Napster Inc., 284F. 3d1091, 1099 (9th Cir. 2002).)之后的案例还有Grokster案,最高法院根据普通法中“诱导侵权”理论,认定Grokster因有诱导用户进行侵权使用的动机而被认定为非法。并且由该案还引出《引诱侵犯版权法案》,该法案甚至摈弃了“非实质性侵权用途”,只要存在“故意引诱”,就构成侵权。(See Inducing Infringement ofCopyrightAct of2004, S2560, 108th Congress, June 22, 2004.)类似关涉P2P文件分享软件的案件还有荷兰Kazaa案、澳大利亚Kazaa案、日本MMO案与W inny案、韩国Soribada. com案、中国台湾地区Kuro案与ezPeer案、中国香港地区BT侵权案与中国大陆地区Kuro侵权案。这些案件中,除荷兰Ka-zaa案中荷兰最高法院作出有利于文件分享软件提供者的判决外,其他案件包括中国大陆首例P2P案件在内的其他案件,都要求作为被告的分享软件提供者承担侵权责任,甚至在日本的W inny案、中国台湾地区Kuro案与中国香港地区BT侵权案中,被告还被处以刑事责任。这种对待P2P技术全球比较普遍的态度增加了技术创新的风险,最终会在一定程度上限制技术的创新。此外,搜索引擎的发展使消费者能在浩瀚如海的网络资料中迅速找到自己想要的资料。但著作权利益集团认为搜索引擎构成帮助侵权,虽然与此相关的案例有不同的判决,并且法院逐渐认识到搜索引擎所具有的公共利益,从原来使搜索引擎所应承担的间接侵权责任到承认合理使用控辩,再到最近通过默示许可使搜索引擎免予承担责任。(美国法院对这种案件的态度转变可参见Perfect 10 v. Google Inc., 416 F. Supp. 2d 828, C. D. Ca.l Feb. 17, 2006与Field v.Google Inc., 412 F. Supp. 2d 1106, D. Nev. 2006.)至少说明著作权利益集团有过限制这种为网络用户带来极大便利的网络技术发展的企图。
综上所述,在当今著作权框架下,著作权成为控制消费者的工具,同时也限制了创作自由与网络技术的进步,乃至无关作品传播的加密科研成果的发布,这完全脱离了复制时代著作权所具有的社会认同的正当性基础,使著作权陷入了正当性危机。
三、著作权正当性危机的根源
著作权正当性为何面对如此危机,公众为何侵犯著作权而没有任何自责心理,道德共同体为何对这种侵权不加谴责,甚至不屑一顾?是我们整个世界的道德沦丧吗?答案显然是否定的,因为公众对著作权以外的其他权利尤其是一般的有体财产权的尊重并未减弱。是我们用了近三百年的著作权寿终正寝了吗?也不是,至少在世界主流国家的经济对著作权依赖日益加重的当今社会,是不会有国家尝试放弃著作权的。是不该出现当今的网络数字技术吗?更不是,因为包括著作权利益集团在内的所有人都不愿意回到只能看到印刷品与必须现场观看表演的那个时代。诚如论者所言:“问题不是技术,也不是一个被称之为‘著作权’的东西。问题是著作权的体制不再适合技术。”[12] (P20)但为什么会出现这种著作权体制,只有找到著作权正当性危机的根源,才能为著作权正当性寻求出路。
(一)新生的著作权与正当性论证理论的不匹配
在印刷技术广泛应用之前,对手抄复制的控制只是一种道德主张。(有关手抄复制控制的道德主张的详细论述,请参见[美]保罗•戈斯丁:《著作权之道:从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第31-32页。)《安妮女王法》所赋予的著作权只是单一的复制权。不过,即使是这样一种权利也经历了英国1774年发生的“文学财产争论”运动的洗礼,经历了康德1797年在《法的形而上学原理》与黑格尔1821年在《法哲学原理》中所提出的自由意志理论与财产人格理论对其正当性的论证,经历了洛克1689年在《政府论》中的劳动理论对其道德基础的充实,还有边沁1780年在《道德与立法原理导论》中功利主义的最大福利为著作权正当性提供的支持。
然而,著作权从18世纪仅仅控制复制演变为现代控制复制(现代的影印、录制与数字复制甚至网络下载)、表演(公开表演与机械表演)、传播(无线、有线、电视、卫星与数字网络),所有这些控制方式的正当性没有受到上述复制权所经历的洗礼、论证、充实与支持。现代著作权法学者对著作权正当性的论证,依然采用17-18世纪经典著作中所提供的人格理论、劳动理论与功利主义论证当今完全扩张了的著作权的正当性。时过境迁之后,依然用这些理论支持早已“从一个小树苗长成参天大树”的当代著作权,其依然适用吗?诺奇克就认为“如果我拥有一罐番茄汁并把它倒入大海,以致它的分子(使其具有放射性,从而我可以检验)均匀地混合于整个大海之中,那么我是拥有了这片大海,还是愚蠢地浪费了我的番茄汁?”[13] (P209)将这种观点用来批评著作权劳动理论无疑击中了其要害:任何受著作权保护的作品都是在前人基础上创作的,劳动理论无法将著作权人与前人的劳动分离,保护的界限无法从劳动理论上得到,正如“得到了大海还是浪费了番茄汁”。人格理论是18世纪康德(但非常遗憾的是,同样作为康德于18世纪所提出的“权利的普遍法则”,至少在笔者的阅读范围内,却没有被论者用来作为建构著作权的基础。)与黑格尔提出的,当时的著作权至少是以作者的名义获得的,理论上把作者放在第一位是可能的,人格理论确实为当时的著作权提供了坚实的正当性支持。而且当时作者确实为倡导著作权的国际保护进行过努力:马克•吐温就曾经于1875年为《大西洋月刊》撰稿主张著作权的国际保护; 1878年由法国的雨果等发起成立的“国际文学艺术协会”为《伯尔尼公约》的制定而做过努力。不过,当今著作权已经不再以作者为其主要主体,甚至都不再以作者的名义进行诉求,而是那些控制传媒的出版公司、娱乐公司、广播电视媒体、软件集团、甚至数据库的收集者等著作权的利益集团在摇旗呐喊。无论是前述美国起诉消费者个人的RIAA,诉求在TRIPS获得高强度著作权保护的美国、欧盟与日本等的私人集团,还是要求在WIPO“因特网条约”中建立技术保护措施规定的美国与欧盟的娱乐传媒集团,都找不到作者孤独的身影,在这种过于扩张的权利诉求的呼声中听不到作者的声音。如果再用18世纪的人格理论来论证著作权的正当性,而这种在作品中体现人格的人不再是———至少不主要是著作权的受益者时,人格理论显然不能再作为著作权的基础。功利主义在论证18世纪的著作权正当性时似乎可以让人相信,因为当时的著作权还能与消费者、普通公众的自由和谐并存:那个时代的著作权期限只有14年再加14年,著作权保护可以提高作者创作的积极性从而提高整个社会福利。但现代著作权在欧洲与美国已经是作者有生之年加死后70年,法人作品已经延长到95年,从而使作品进入公共领域都是几代人之后的事情了,难道著作权还能激励亡灵进行创作吗?而且各国著作权法中的技术保护措施的规则限制了庇护公众创作自由的合理使用制度功能的发挥,甚至因此而限制了网络数字技术的发展。这样一来,现代著作权在日益限制普通公众的创作自由时,还能说对著作权的保护可促进整个社会的福利吗?谁能肯定地认为后来作者的创作就比其前的著作权人对社会福利的增加少呢?尤其是著作权利益集团试图用著作权限制网络数字技术甚至解密科学的发展时,这种正在成为网络数字技术发展障碍的著作权还能促进整个社会的福利吗?为此,正当性理论论证的不匹配和不充分导致现代著作权制度背离了著作权最初的道德基础。
(二)利益集团主导的著作权国际、国内立法
当今著作权正当性论证理论陈旧只是说明当今所新生出的著作权权利没有得到充分的理论论证。而之所以没有得到充分的理论论证,根源于全球范围内,利益集团主导的著作权立法与修法,使如此迅速扩张的权利都来不及经过正当性论证,就已经赫然在法定权利之列了。当今著作权法在世界范围内的普及与一体化要归功于有关著作权国际条约的签订。无论是《伯尔尼公约》、TRIPs中有关著作权的规定还是稍后的WIPO的“因特网条约”,无不体现出发达国家著作权利益集团的权利主张,其中尤以TRIPs最为突出。诚如论者指出,“如果行动者(指相关利益集团)没有在这个舞台上竭尽全力———很可能就不会有TRIPs。最有可能的结果就是会有一个更为有限的反假冒法出现”。[14] (P38) TRIPs是在美国私人集团代表组成的知识产权委员会(IPC)的跨国动员下形成的,( 甚至有学者认为是组成IPC的12个公司为世界制定了公法。参见[美]苏姗•K•塞尔:《私权、公法———知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第94页。)IPC中包括诸如时代华纳之类的传媒巨头等著作权利益集团。可想而知,由这些利益集团主导制定的TRIPs中有关著作权的规定自然会反映甚至主要体现这些利益集团的权利诉求。比如TRIPs第10条中所规定的将计算机程序与数据库纳入著作权保护以及第14条对录音制品的保护,无不是美国相关企业在世界范围具有统治地位的行业。[15] (P12)
而作为著作权国际条约主导的发达国家,其国内的相关立法本身就是利益集团主张的体现,甚至就是利益集团的主张。美国最为典型,美国版权立法体现产业成功寻租的臭名昭彰历来已久。(美国版权立法与修法体现利益主体成功寻租历程的详细论证,请参见: Litman,DigitalCopyright, Prometheus Books, 2000, pp. 35-63.)比如:美国1998年的《桑尼•波诺版权期限延长法案》,就是迪士尼公司等利益集团游说的结果。该法案将法人著作权保护期限从70年延长到90年,使原本即将到期进入公有领域的米老鼠们得以获得更长时间的保护,民间将其戏称为“迪士尼条款”或“米老鼠法案”。正如论者所言:美国著作权法的改变总是在可能受这种改变影响的“可敬”利益集团的同意下颁布的。[16] (P111)欧盟为实施WIPO而制定的EUCD存在同样的问题,纵观EUCD的所有规定,其没有处理当时欧盟成员国的作者所关心的有关保护作者利益的“权利卖尽”合同。因此有学者认为,“实际上,指令主要是保护信息产业中‘主要表演者(即录音制作者、广播组织与制度上的使用者)’的利益,而不是提供具有推动产业发展价值的‘内容’的创造者。”(BerntHugenholtz,Why theCopyrightDirective isUnimportant, andPossibly Invalid, http: //www. ivir. nl/publications/hugenholtz/opinion-EIPR. htm,l 2008年09月20日。)
其他国家为履行体现利益集团主张的国际条约,尤其是TRIPs的义务,被迫将体现发达国家著作权利益集团的相关规定纳入其国内的著作权法体系,当然同时使其国内的相关利益集团受益。此外,美国将国内市场作为工具驱使其他国家采纳和执行更严格的知识产权政策。[14] (P38)至此,无论是国际著作权法条约还国内著作权法,都体现了著作权利益集团的权利诉求与主张。著作权法成为各大产业利益集团瓜分的场所,怎么可能奢望这些主体会考虑著作权应该如何设置才能得到公众的尊重呢?公众的创造自由又怎么会成为这些主体考虑的对象?正如论者所言:“当作者不能自由的在前人作品的基础上创作新的表达,当著作权沦为媒体巨头的工具时,著作权中的某些东西(正当性)就被弯曲了。”[17] (P4)
四、著作权正当性的出路
著作权正当性危机是一个全球性问题,自然也是一个中国的问题。虽然我们无法改变其他国家的立法,但还是可以通过中国《著作权法》对著作权正当性的坚持去影响甚至改变全球著作权法的现有体制,使著作权的保护不致成为控制消费者的工具、成为自由创作的桎梏、成为网络数字技术的障碍。因此,我们应该在《著作权法》第二次修订到来之前,完成应具有正当性的著作权体制的构建。我们应该“在更舒心地做正确事情的同时,找到权利尊重的道路”。[12] (P20)
(一)以充分的正当性论证作为将新的客体与权利纳入著作权保护的前提
传播技术的发展使很多新的客体受到著作权保护,同时也使很多作品使用方式被纳入著作权的控制范围,但对新提出的客体和权利应该进行充分正当的论证。美国DMCA就是极好的教训,当时许多学者与国会议员都认为通过DMCA之前,应该进行更多辩论与探讨以作出可能的修正,不幸的是, 当时并未作更多的辩论与探讨。(美国有作者戏称,当时新闻媒体对DMCA基本没有关注,因为当年克林顿总统与莱温斯基之间的性丑闻占据所有媒体的头条。参见[美]约翰•冈茨、杰克•罗切斯特:《数字时代盗版无罪?》,周晓琪译,法律出版社2008年版,第87页。)这些新的客体与作品的使用方式是否应该纳入著作权进行保护?如果需要纳入著作权的保护范围,权利应该如何配置才不致成为控制消费者的工具、成为自由创作的桎梏、成为网络数字技术的障碍?该种权利在获得保护的同时,是否也考虑了一般公众基于特定社会风俗而对著作权应有的道德情感?( 比如我国2008年曾经出现过“哀乐收费”的闹剧,相关报道可参见《中音协称播哀乐收费系遭陷害,哀乐版权人存争议》, ht-tp: //news. china. com /zh_ cn/dom estic/945 /20081206 /15222609. htm,l 2008年12月10日;乔志峰:《“哀乐”收费,阎王爷不嫌鬼瘦》, http: //guancha. gmw. cn/2008-12 /05 /content_ 866320. htm, 2008年12月10日。)这些都是需要论证的问题。
(二)构建以维护创作自由、网络数字技术的发展以及不以消费者为直接控制对象的著作权及其权利限制制度
维护公众的创作自由、不限制网络技术发展以及不直接以消费者为控制对象是衡量著作权正当性的一个标尺。任何著作权作品都是在前人作品的基础上创作的,接触前人作品与利用前人作品中的闪光思想是创作的前提。思想与表达二分原则在保护著作权的同时为言论、创作自由留下了足够的空间,这也是著作权在18世纪诞生时获得保护的前提。后来被直接写进众多国家的著作权法、TRIPs以及WCT。虽然我国《著作权法》中并无思想与表达二分原则的明确规定,但我国已有适用思想与表达二分原则判决案件的实例。(如“黄朝相诉何力平”一案中,法院认为原告对鬼王的描述过于笼统,只构成一种设想与构思,被告行为不构成侵权。在“孟澄明诉石家庄棉纺四厂”一案中,法院也用“原告论文中所反映的技术思想,为关于‘吊综装置’这种织布机部件构造及其设计的说明,这种技术思想并不为著作权法所保护”,作为判决不构成侵权的理由。)思想与表达二分原则为使用他人思想进行创作提供了前提,而合理使用制度为创作自由提供了进一步保障。然而,技术保护措施的规定则有可能使完全符合对作品的合理使用也成为不可能。结合我国现行《著作权法》第47条与《信息网络传播权保护条例》第12条的规定,适当引用不成为构成规避技术措施的条件,而适当引用是创作的必要条件。为保护公众的创作自由,技术保护措施的规则应重新调整:著作权人对作品所设置的技术措施不能限制合法获得作品的使用者对作品的合理使用,比如不能限制小部分内容的数字复制;将《信息网络传播权保护条例》第12条规定的可以规避技术措施的情形扩展到合理引用;基于科学研究的目的发表的科研成果,只要未明确提出用于规避某种具体的技术保护措施,则不构成对技术保护措施的侵害。
网络数字技术的发展与著作权保护的关系纠结在一起,斩不断理还乱。一方面,没有网络数字技术,著作权作品的宣传就不会有如此无疆界的平台;另一方面,网络数字技术的发展使著作权人一旦将其作品上传至网络,就无法再控制作品的很多使用。网络数字技术与著作权保护问题在现阶段主要集中在两点:首先,文件共享技术提供者是否需要为网络非法下载承担共同侵权责任。我们应该坚持文件共享软件只要仅具有侵权之外的其他用途,文件共享软件提供者一般无需承担侵权责任;并且坚持《信息网络传播权保护条例》第14条与第15条所规定的“通知———删除”规则。该种规定的目的在于要求著作权人应该妥善管理自己的作品,或不上传网络、或通过技术措施使上传网络的作品不提供整体下载;如果不采取任何措施将作品上传网络,就应该承担被下载的风险。然而,我国司法实践中的案例已经开始偏离“通知———删除”规则。在北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司一案终审判决中,( 参见(2006)粤高法民三终字第355号。)提供文件共享软件POCO的被告被判承担共同侵权责任,理由是虽然被告无法判定海量的分享文件中哪些是侵权文件,但原告同样存在无法跟踪海量的上传用户,如果采取“通知———删除”规则,对原告不公平,而被告作为专业性网站,承担责任更为公平。该判决显然偏离了“通知———删除”规则,将一项被告无法完成的任务强加给被告,这样就会导致只要文件分享软件中有侵权作品,分享软件的提供者就需要承担侵权责任。当提供者无力承担这种责任时,就会退出市场。当所有的文件共享软件提供者都退出市场时,意味着消费者再也不能享受网络技术发展所带来的福利。这样,著作权就成为网络技术发展的障碍。要避免出现这种情况,还是要坚持采用“通知———删除”规则,这样才能督促著作权人改变营销模式或采取技术措施限制其作品的上传与下载。其次,搜索引擎是否因为其链接的著作权保护的作品而应该承担共同侵权责任。网络搜索引擎可以让消费者短时间内在浩瀚如烟的资料中找到自己所需的材料,因此搜索引擎对网络用户来说已经必不可少。由于搜索引擎的提供者不可能去判断每一个被链接的内容是否为权利人所禁止,因此,如果权利人禁止搜索引擎链接其内容,其应该通知搜索引擎断开其链接的地址。因此,我们同样应该坚持“通知———删除”规则,只有搜索引擎在接到通知之后,未断开链接,才承担共同侵权责任。
在数字盗版中,盗版源头是著作权利益集团应该打击的唯一对象。比如:软件盗版问题,普通消费者自身不可能做盗版,盗版一般只有专业性的非法牟利者才能大量制造。即使消费者知道是盗版而购买,但毕竟营利者并非消费者,消费者只是在为一种消费选择行为。遏制数字盗版的源头才是最有效的办法,就像是一条被投毒的小河,有罪的是投毒的人,而不是喝水的人。网络娱乐作品同样如此,而且娱乐作品的著作权人对其作品上传网络本身具有一定的可归责性,比如自己上传网络以宣传自己的娱乐文件。因此,虽然我们可以将复制权扩展到对网络下载行为的控制,但依然应该坚持我国《著作权法》第22条所规定的“个人使用”作为合理使用,具体到网络下载行为,同样应该将“个人学习、研究或者欣赏”的网络下载行为规定为合理使用,只要不将作品放在共享软件的共享区域中提供下载,就无需承担任何的侵权责任,从而彻底的切断著作权利益集团控制消费者在法律上的可行路径。
总之,公众的创作自由与网络技术的发展都不是著作权应该打击的对象。著作权每新加一项权利或受保护的客体,都应该仔细斟酌这种增加对公众创作自由的影响,如何对新增加的权利进行限制而不致阻碍公众的创作自由和网络技术的发展,这是著作权法应该坚持的一项原则。无论是数字盗版问题,还是音乐公开播放的收费问题,著作权都不能直接控制消费者。只有这样,才能维持公众对著作权的情感,才能使公众保持对著作权的尊重。
五、结　语
伴随着利益集团的权利主张与利益诉求,著作权偏离其正当性而成为控制消费者的工具与创作自由、网络技术发展的障碍,使公众对著作权侵权行为心安理得或漠然视之,使著作权已经或至少正在步入正当性危机。中国公众与著作权之间的关系虽然不像美国那样剑拔弩张,但著作权正当性危机在中国也已经开始显现。(2008年发生在中国的“微软黑屏”就是著作权人试图控制消费者的一个实例。)因此,应该坚持著作权必须符合康德的“权利的普遍法则”原则,著作权应该与其他所有人的自由并存;应该坚持著作权每新增一个客体与权利,都应该进行充分的正当性论证;应该坚持权利的确立与限制并行,坚持权利不直接控制消费者、不阻碍创作自由与网络技术的发展。此外,还需要对利益集团的权利诉求保持适当警惕。(比如:我国《著作权法》第一次修订时,围绕第43条修订所产生的争论以及最后的结果也体现了著作权人与广播组织利益集团之间的权利诉求。相关的详细论证可参见韦之:《试论〈著作权法〉第43条》,《知识产权》2002年第4期。)当然,在设置这些制度时,我们依然坚持保护著作权,依然应该在遵守相关国际条约义务的条件下进行。只有这样,才能使设置出来的著作权既符合国际条约义务,亦具有正当性,才能让公众充分尊重著作权,最终实现更好地保护著作权。

注释:
  [1] [美]罗斯科•庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵译.楼邦彦校.北京:商务印书馆, 2008.
  [2]北岳.关于权利与义务的随想(下) [J].法学, 1994, (9).
  [3] [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰译.北京:商务印书馆, 1961.
  [4]吴汉东等.知识产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2005.
  [5] [德]康德.法的形而上学原理———权利的科学[M].沈叔平译.林荣远校.北京:商务印书馆, 1991.
  [6] W illiam F. Party. Fair Use Privilege in Copyright Law [M]. Washington D. C: The Bureau of National Affairs Inc.,
  1986.
  [7] Katie Sykes. Towards a Public Justification of Copyright [J]. University of Toronto Faculty of Law Review, 2003, (1).
  [8] [美]劳伦斯•莱斯格.代码[M].李旭,姜丽楼,王文英译.北京:中信出版社, 2004.
  [9] Thomas C. Vinje. Should We Begin Digging Copyright’s Grave? [J]. EIPR, issue 12, 2000.
  [10] Lawrence Lessig. Law Regulating Code Regulating Law [J]. Loyola University Chicago Law Journa,l 2003, (1).
  [11] [美]威廉•W•费舍尔.说话算数———技术,法律及娱乐的未来[M].李旭译.上海:上海三联书店, 2008.
  [12] Lawrence Lessig. (Re) creativity: How Creativity Lives, Copyright and Other Fairy Tales———Hans Christian Andersen and the Commo dification of Creativity [M]. Helle Porsdam (eds. ). Northampton, MA: Edward Elgar. 2006.
  [13] [美]罗伯特•诺奇克.无政府、国家和乌托邦[M].姚大志译.北京:中国社会科学出版社, 2008.
  [14] [美]苏姗•K•塞尔.私权,公法———知识产权的全球化[M].董刚,周超译.王传丽审校.北京:中国人民大学出版社, 2008.
  [15] Carlos M Correa. Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries, the TRIPs Agreement and Policy Op-tions [M]. London and New York: Zed Books Ltd., 2000.
  [16] T. P. Olson. The Iron Law of Consensus: Congressional Responses to Proposed Copyright Reforms Since the 1909 Act[J]. Journal of the Copyright Society of  the USA, 1989, (36).
  [17] Neil Netane.l Why Has Copyright Expanded, Analysis and Critique [J]. UCLA School of Law Public Law& Legal The-ory Research Paper Series Research Paper  No. 07-34, 2008.