摘　要　著作权的正当性来源于人们对权利尤其是对私权的认识和孜孜不倦地追求。因为：首先从法学史的视角观察，人类社会发展的历史就是一部“为权利而斗争”的历史。在人类社会所追求的法律体系的构成中，权利是其基本要素，“一切法的领域均受到它的穿透和吸引”。[1]其次，著作权的产生及其权利体系的形成折射出法学理论上的权利观念及其理论的演进与理念思考。因此，对著作权正当性的基础理论分析是我们判断著作权制度价值判断以及制度设计的重要理论平台。

    关键词　著作权　知识产权　正当性

    一、从罗马法中的“Jus”到中文的“权利”

    （一）“jus”内涵的人文观

    “著作权”一词，系构筑在“权利”一词的基础上，是“权利之树”上的一个枝干。近现代中国法律语言中的“权利”是西方法律语言“西学东渐”的结果。这一结论的产生并非是针对中文“权利”一词的词形而言，而是基于从法律术语的角度对“权利”一词的实质含义的理解。在理解“权利”一词的法律涵义时，我们必须注意一个重要的背景，即在欧陆国家的法与权利的理论中，“法”与“权利”不是各自独立的，相反，“法”与“权利”被以同一个词汇表达。这一现象在法语、德语、意大利语、西班牙语、葡萄牙语、俄语、波兰语和其他斯拉夫语等语言中均存在。追其词源，均可以溯至拉丁文的“jus”。这一现象不仅仅是一种语言现象，更是欧陆法律文化在语言上的一种映射。公元前4世纪，罗马人创造性地以“jus”一词来表达对“权利”的认识，赋予其丰富的理性内涵。拉丁文“jus”一词， 来源于“justitia”（正义）。“法”与“权利”用同一个词表达，其魅力在于它的理论内涵。从法学理性上分析，它意味着法律的目的是为了确定和保护权利。在欧洲大陆国家的法学作品中，将这种同一个词既表达为“法”，又表达为“权利”的现象，在理论上将其称之为“客观上是法，主观上是权利”的现象。当 “jus”被理解为“法”时，它体现着“法是善良和公正的艺术”，[2]它“给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”，[3]同时它告诉人们：“法的准则是：诚实生活，不害他人，各得其所”。[4]当“jus”被理解为“权利”时，法律不仅确认人们享有一系列的权利，如所有权、债权等，而且针对客观存在的但是可能未被人们意识到的权利，同时也强调“哪里有权利，哪里就要给予救济”（拉丁文：vbijusibiremedium）。

    如果我们仔细梳理“jus”产生的历史和文化背景，我们发现创造“jus”术语并将其逐渐发展成为一种“法权”思想的罗马人，是在古希腊权利思想的影响下完成了初步创造权利理论的活动，其权利理论进一步影响了整个欧洲和其他地区的法学理论，因为罗马人将古希腊人对权利的思考发展成为“一种政治的和法律的思想，一种范畴。”[5]而且这种范畴是以“jus”为核心的。

    准确地说，在古希腊，人们对“权利”的理解与现代对权利的认识有所不同。当时对“权利”的理解并不立足于人作为独立个体能拥有的权利，而是将个人作为城邦一员。从个人与城邦的关系而言，“权利”仅体现为参与城邦政治生活和管理的一种资格或机会。这种资格或机会由城邦分配给个人。人的自由意志和人的独立自主与这种资格或机会无关，它是由人的身份地位规定的。因此，“所谓的‘权利’的指向并不是个体所属的利益的实现，而是城邦和谐生活的实现。”[6]古希腊的“权利”理论是在城邦民主制基础产生的。而古希腊后期的斯多噶学派的崛起，使得古希腊“权利”理论发生了某些变化。尽管斯多噶学派依然认为个人的概念应当从城邦甚至整个人类的角度来看待，但是，即使是在关注个人所具有的共性的同时，必须要意识到，每一个人都拥有这种权利就意味着自我的人格受到他人的尊重。从城邦出发，个人须作为公民而生活；从自我出发，个人必然作为一个个独立的成员拥有平等的权利。[7]如果从现代人的观察视角在古希腊哲学理论中直接寻找“权利”理论，可能结果会令人有些沮丧。但是，古希腊人为后人提供了一种思考权利的方法。也就是说，古希腊人不是将权利问题的思考定位于“我”与他人的关系，而是着重从个人与社会、个人与国家（城邦）等宏观又不失逻辑类型的关系上思考权利问题。

    对其他民族优秀文化肯于接受的宽大胸怀和积极地将思想融于社会制度设计与实践务实精神，使得罗马人在人类社会的权利理论演进过程中留下了一道辉煌之迹。对于罗马人善于接受其他民族的文化精华且恰当地为自己所用的做法，法国著名学者孟德斯鸠有一个精辟的评价：“我们应当指出，最足以使罗马人成为世界霸主的一种情况，就是……他们只要是看到比自己好的习惯，他们立刻就放弃自己原有的习惯”。[8]因此，当罗马人学习到他们过去所未曾深入思考过的哲学理念并被它所折服时，他们迅速地将这种理念溶入了自己的法律规制中。罗马人受到了古希腊人的哲学思想的巨大影响，并且更加关注对个体利益从制度上寻找制定规范的原则。罗马人根据法律所保护的对象，将法划分为公法与私法。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。”[9]罗马人一方面依然将涉及国家管理机构、公共财产管理、宗教事务和机构等国家利益作为“绝对规范”赋予其无条件遵守的强制性。另一方面，则加强了对个人利益的确认和保护。将凡“造福于私人”[10]的、调整私人之间关系的法律纳入私法范畴。从制度规范上确立了个人对行为加以选择的可行性、合法性和任意性。它体现着罗马人的基本法律观念。

    如前所述，在“jus”的涵义中，包含着一个重要的理念，即“哪里有权利，哪里就要给予救济”。根据这一理念，罗马人设计了一个法律制度，即当人们的利益被认为遭到了侵害而审判者是否应当给予法律救济存有异议时，裁判官可以根据利益人的请求作出是否应当保护以及如何处理的意见。由此可见，罗马人的法律救济制度上遵循着一个重要的观念：救济伴随着权利利益而产生。笔者认为：“哪里有权利，哪里就要给予救济”与在我国普遍流传的外国谚语“有救济才有权利” 所体现的观念是截然不同的。“有救济才有权利”是“无救济无权利”的另一种表达方式。它强调的是：没有法律救济的保障，权利等于虚设。但是，由于人们对权利认识的局限性，导致有些权利在未被人们清楚地意识到并且未被纳入权利体系之前，权利虽然实际存在着，但是法律救济却没有跟上。如果根据这样的权利规则， 这些权利利益就无法实现。此外，它给人们一个误导，似乎权利的存在必须以有法律救济为前提条件。在我国，这种误导的影响在司法界十分明显，许多民商事案件被裁定“于法无据，驳回诉请”，其依据是法律没有对此作出明确规定，因此无法给予保护，即所谓的“无救济无权利”。相反，“哪里有权利，哪里就要给予救济”则强调的是：救济必须以权利为核心，只要有权利利益存在，救济就必须紧随其后。权利的存在并不以是否存在救济为前提条件。它反映的是“实然权利”应当构筑于“应然权利”基础上的观念。“哪里有权利，哪里就要给予救济”的理念构成了《法国民法典》第4条的基础：“法官不得以法律无规定、规定不明确或不完备为借口拒绝审判，否则将被追究拒绝审判之罪”。这种理念也在《瑞士民法典》中闪现着：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，均适用本法；（2）无法从本法得出相应规定的，法官应当依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应当提出的规则裁判。”总之，包括著作权在内的民商事案件的审理，假“于法无据”为理由拒绝审理的情况不应当存在。因为，客观存在着的权利和利益，需要法律给予救济，更何况从权利类型的角度而言，请求救济本身就是一项权利，其性质属于在著作权等民事实体权利基础上产生的权利，救济权的存在不是原权利存在的前提，而是原权利的“影子”。“影子”必须也只能随时相伴于原权利之侧。

    由于在欧陆语言中“jus”是穿透一切法律的基础用语，故对它的准确翻译是十分重要的。有学者认为：“今天在某种场合下将‘jus’翻译成‘权利’，不过是为了表达的需要，必须视具体情况而定。不同的情况下，也可以翻译成义务，或者翻译成应当。”[11]我认为，对这一结论需要谨慎：首先，对外来语言的翻译，必须根据该语言自有的含义进行翻译，不应当随心所欲，尤其不应当盲信另一种背景不同的语言的所谓解释。“术语”意指在一定领域内其内涵和外延相对固定的常用语。对“jus”的法学涵义的分析，应当从拉丁文的真正涵义、使用“jus”的民族的文化、经济背景去解读。否则，以过于实用主义的态度对待一个法律术语，只能导致特有用语的涵义混乱。其次，我们必须注意到一个术语的表达语境。法学的语境不完全等同于哲学的语境， 尤其不应当忽略法律文化在法律语言解意中的背景。

    （二）从漠视人到关注人的渐进：中文“权利”涵义的历史解读[12]

    在我国，“jus”一词被翻译为汉语的意思系指“法”、“权利”和“法院”。[13]据目前通行的说法是，据史料记载，中文“权利”一词被认为首现于19世纪下半叶，而且并非直接来自于拉丁文的“jus”，其来自于对英文“righrt”的翻译。它是19世纪末美国传教士丁韪良（W.A.P.Marin） [14]及其参与翻译《万国公法》（1864年刊版问世）的我国译学先人们对我国法学的一个贡献。[15]

    在我国，“权利”一词现代涵义的产生的有一个演进过程。在我国古代社会，如同其他民族一样，我们无法否认古人也有着因生存本能而产生以占有为核心的最早的权利观念，只是我们的古人没有像古罗马人那样以法律语言将“此物是我的”的观念固定于法律制度中，加上以“礼”为“法”的观念逐渐成为人们判断行为的标准，导致“权”与“利”被不同的行为规则所释解“权”被表达为“权势”之意，“利”则表达的是“货财”之意。[16]无论是在大众语言或是在官府语言中，“权”往往用来特指“官方权威和权力”，这种现象在古代立法中已经凸现无异，如晋、北魏的刑法志中的“权制”、“权道”中的“权”即突出了官府权力之意。“利”字虽然比较频繁地出现于典籍中，但多含贬义。尤其在儒家经典中，“利”被认为是与“义”或“礼”的概念相对立的孔子的著名之句“君子喻于义，小人喻于利”中，“利”字被用于贬斥 “个人利益”之意。而在唐宋以后，“讳言利”已经成为社会所认可的正常观念。[17]在以“礼”为核心的我国古代最高道德体系中，权利在法律制度设计中没有被作为考虑的内容。在个人与国家、个人与社会的关系中，权利与个人利益的保护没有必然的逻辑关系，而且在家庭中，即使是父母的权利也是始终以“特权”形式出现的。这种特权恰恰是以剥夺不具有父母身份的人的权利为存在的前提。因此，在我国古代社会，“权利”不是来源于人的自由意志，而是基于预先规定的身份。“一切都是由身份规定的，这样以来，人无须去做无谓的努力，只有耐心‘等’到取得该种身份的时候，自然也就获得了‘权利’”。[18]支撑这种“权利”意识的思想基础是“只求人身控制和宗法统治的有效”。[19」这与西学中所理解的“权利”就是属于“个人的正当利益”之说相距甚远。

    笔者强调我国古籍中的“权利”的涵义完全不同于现代“权利”的概念，不仅仅是从“权利”语意的角度进行分析，更重要的是从法律制度设计及其价值判断的视角作出判断。如果说在我国古代社会对作者利益完全视为尘渣，完全加以拒斥，这不是实事求是的态度。因为在中国古代社会，虽然不存在“权利”这一法律术语，但是，社会生活中的人们基于社会生活所需要的本能，产生了“我的”、“他的”这种判断物的权利归属的观念，并被告知以“有所为，有所不为”的行为规则。尽管这种对权利的低层次的理解是一种非法律制度规范层面上的，而且是一种充满着“礼教”、“德教之道”的习惯性质，不过，它作为一种低层次的、非法律制度规范性的权利状态的确是一种客观实在。

    非法律制度规范性的“权利”的存在是我国20世纪之前的普遍现象。仅以作者及作品传播者的权利作为考察对象，我们发现，直至20世纪之前没有对作者利益给予权利制度保护，仅依官府权力对当事人的个别请求给予有限的个案救济，使得作者、出版商、印刷商的利益确认与救济没有制度意义上的保障，这确是不争的事实。12世纪王?所著《东都事略》中有一记载：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆版”，[20]它被我国诸多知识产权学者所引述，以论证我国古代社会的版权保护早已有之。遗憾的是，这样的个案并不能足以说明我国古代社会对著作权或版权已经形成了制度化的保护机制。实际上，不仅《东都事略》有记载，在13世纪，也有关于不得肆意翻版他人之作的官府榜文的发布。例如在1238年，《方舆胜览》载两浙转运司榜文和福建转运司牒文，主文抄录如下：

    两浙转运司录白。据祝太傅宅干人吴吉状：本宅见雕诸郡志，名日《方舆胜览》及《四六宝苑》两书，并系本宅贡士私自编辑，数载辛勤。今来雕版，所费浩瀚，窃恐书市嗜利之徒，将上件书版翻开，或改换名目，或以《节略舆地纪胜》等书为名，翻开搀夺，致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害。照得雕书，合经使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。乞给榜下衢、婺洲雕书籍去处张挂晓示，如有此色，容本宅陈告，乞追人毁板， 断治施行。奉台判，备榜须至指挥。右令出榜衢、婺洲雕书籍去处张挂晓示，各令知悉。如有似此之人，仰经所属，陈告追究，毁版施行，故榜。嘉熙贰年十二月口日榜。

    衢、婺洲雕书籍去处张挂。转运副使曾口台押。

    福建路转运司状，乞给榜约束所属，不得翻开上件书版，并同前式，更不再录白。[21]

    由上文可知至少有三：第一，该官府文榜完全是根据当事人的“乞给”而发出；第二，如有侵权情况发生，要由当事人向官府进行“陈告”方可进行处理；第三，由官府对侵权人处以“毁版”，以保护当事人的“独版”利益。可以说，从这个官府榜文中，依然无法寻找到西学中所理解的“权利”，就是属于“个人的正当利益”的观念，也无法看出这是一个制度性的规范。如果结合我国古代法律规范制定的角度看，尽管有一些权利保护的个案救济，但是由于我国古代社会对包括著作权在内的私权保护因缺乏基本理念上认识，导致制度性规范的严重缺位。

    16世纪始“西学东渐”，至19世纪末呈现为较强劲之风，一些得到清政府认可的外国传教士在中国进行了大量的西学作品的翻译工作，尤其是他们所进行的法学著作的翻译，为包括“权利理论”的西方法学理论东渐作出了重要贡献。如由丁韪良主持翻译的美国人韦顿所著《万国公法》、德国人马尔顿所著《星轺指掌》、[22]傅兰雅[23]主持翻译的英国人弗利摩罗巴德著的《各国交涉公法论》以及中国人自己翻译的其他西方宪政作品，如德国人米勒著的《欧洲新政书》、法国的《法兰西律书》、美国人勃拉司著的《平民政治》、法国人孟德斯鸠著的《万法精理》（又译为《论法的精神》）和英国、法兰西、美国等国家的宪法。这些作品的翻译和刊出，对我国了解西方宪政民主制度、接受近现代西方权利观念起到了十分重要的作用。据不完全统计，从1864年《万国公法》被翻译完成起至1908年之间，中国翻译引进了西方法学著作和法典达78部，从日文转译的西方法学著作、西方国家法典和体现着西方宪政思想的作品达60余部。[24]这些作品的翻译虽然尚不能完全实现利用西方宪政思想、权利理论将两千余年形成的中国封建专制思想和轻视个人正当权利保护制度的观念逼出历史舞台的目的，但是，它能够将国人从藐视通过制度规则来确认和保护权利的混混沌沌的状态中唤醒。

    自1864 年刊发了频频提及“权利”、“私权”、“公权”的《万国公法》后，丁韪良随即又翻译了《万国便览》，并在“凡例”中正式对“权利”一词进行了解释：“即如一权字，书内不独指有司所操之权，亦指凡人理所应得之分，有时增一利字，如谓庶人本有之权利云云”。[25]它强调了无论是“权”还是“权利”，都意指 “凡人理所应得之分”。这种对“权利”的理解已经体现了西方法学的权利观念，因为这种认识已经立足于“粤自造物降衷，人之秉性，莫不自具应享之权利，应行之责守。……是以各国之制法，义与不义，祗以人性为准绳。……而无论贵贱，律法不得歧视。”[26]此后的1902年、1903年中，有我国学者在刊物上发表有关权利的见解，强调法与权利互为表里，同归于一。[27]由此，这种将“法”定位于与权利同一的观念，逐渐替代了将“法”定位于对民众约束的观念。显然，这是西方权利观念东渐我国的结果。同时，当我国学者在自己的作品中不断地阐释着“权利”理论和观念的时候，它表明了在19世纪末、20世纪初的中国，“权利”观念发生了根本性的演变。这种观念的演变导致我国对“权”、“利”非人文性的传统认识由质疑之到逐渐弃之。

    二、著作权与权利要素

    在对权利理论进行讨论的过程中，笔者有一个比较深的感触，即凡说到权利及其理论，虽然尽力希望在我国的传统思想中寻觅到权利的理论，但是，却发现自己不得不 “空手而归”。因为在我国数千年的历史思想中，真正以人为核心的权利观念是没有的，所以也就导致人们的权利不可能成为法律制度所应当加以规范化确认的对象。因而权利也就没有了被体系化进行规范的可能。我国从法律制度上对权利进行规范的思想产生于19世纪末20世纪初，而有关权利的理论则是西方思想的“舶来”。进一步说，我国从19世纪末20世纪初所产生的权利理论，是在抛弃我国传统思想且完全引进和接受西学权利理论的基础上出现的。从我国传统的以“淡若虚无”的态度对待权利，到近现代“认真”对待权利的观念的大转变，十分清晰地反射出我国传统的忽视权利的思想与我国近现代由弱渐强的关注权利的思想之间， 存在着一个十分明显的甚至是一百八十度的大扭转层。即使是在同一时代，在不同学者的作品中也强烈地表现出这一巨大的断裂性的扭转。以沈家本和梁启超为例。正如有学者所指出的那样：“沈家本思想中始终不移的是纲常名教、春秋大义，……若要说到用法来保护人民权利、规范政府活动、限制君主权力等近代资产阶级法律观，在沈家本的著作中是根本找不到的。”[28]因为在沈家本的著作中，除了偶有个别的关于国外刑法和监狱的人道主义观念和制度的介绍外，基本上均是来自于“自董仲舒到黄宗羲之间所有先儒先哲一样的法律论点：”律者民命之所系‘、’先王之道在德教而不在政刑‘、’有其法尤贵有其人‘等。但在梁启超的法学著作中，几乎看不到这类儒家正统法律学说思想的印记，只有民主、自由、人权、法治、宪政、罪刑法定、法律平等等全新的近代法学概念“[29]有学者对此作出评价称，梁启超的法学作品”在进行民主主义启蒙“。[30]因此，笔者在讨论权利理论时，仅在西学东渐的理论中进行分析和思考。

    （一）以人为核心的权利基本要素

    多少年来，有关权利的法学理论讨论经久不衰。多少法学大家或普通学者，以最大的努力力图给权利下一个被法学界所共同接受的定义或概念。但是，这些努力只是给百花争艳的学术论坛中增加了大大小小的有新意的或无新意的花朵而已。因为，权利似乎是一个“万花筒”，从不同的观察视角、不同利益出发点去考察权利，结论很难一致。古典罗马法学家们曾经有一个警告：“任何定义在民法学上都是十分危险”。[31]这虽然有些夸大其词，但是它的警告还是值得注意的。康德则更加直截了当地指出：问一位法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”同样使他感到为难。[32]因为，任何旨在将某个术语做出一个无可挑剔的、十全十美的定义，实际上难以做到。

    康德从权利是否具有强制救济的观察视角出发，将权利区分为道德权利和法律权利，这是他对法学的一个重大贡献。康德从权利所涉及的相应责任考察分析权利的基本要素，并归纳对权利的基本认识。康德认为：

    首先，权利只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这一事实，他们可能间接地或直接地彼此影响；

    其次，权利仅表示一个人的自由行为与他人行为自由的关系；

    最后，权利仅考虑不同主体的意志行为的关系，而不考虑意志行为的内容。

    归纳起来，康德认为“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[33]

    在康德的解释中，我们看到，他所解释的权利实际上包含三个基本要素：行为、自由和意志。行为是权利的外在表现，通过不同主体的已为行为和将为行为，在这些主体关系中产生着对行为主体有利或不利的行为效力的影响。自由是权利的内核，尊重行为人的自由就是尊重行为人的行为选择。没有自由内核的权利是不可能存在的。意志则是权利的灵魂。权利的产生、行使、协调、保护均以权利主体的意志为出发点和终结点。

    那么，从法学角度观察，权利的基本要素与从“权利的道德概念”考察视角所得结论有所不同。即从法学角度考察权利的基本要素，应当主要包括：利益要素、意志要素和自由要素：

    1 利益要素。利益是权利的实有内核，是权利制度设计需要锁定的目标，是人们主张和行使权利的根本动机。利益包括财产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现，但是，近现代社会的法律制度设计中已经不再拒绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护，如口述作品所体现的财产利益。人格利益不是直接通过物质载体加以体现，而是人们通过从道德、伦理和哲学等角度对人的人格认识所产生的一种观念利益。无论是财产利益或是人格利益，均表现为“应然状态”和“实然状态”。权利的“应然状态”是人们期望的一种权利存在的理想化状态，是一种颇具柏拉图式的理想色彩的状态。“实然状态”则是权利因各种客观因素的制约而表现出的客观实在。权利的“实然状态”与“应然状态”之间存在明显的差异，因为，客观社会现实需要的是权利的“理性”而不是权利的“理想”。因此，权利通过立法而成为被法律所确认的“法定权利”。有关权利的“法定性”，本文将在下面进行分析，此处不过多涉及。

    鉴于上述分析，权利也就相应地产生了一个分类：应有权利和实有权利。“应有权利”是人们基于一定的社会物质生活条件所产生的权利要求，是人们的利益与需要的自我反映，是人们对利益保护的主观追求。“实有权利”，也被称为法定权利，是通过立法手段对“应有权利”的判断、选择和归纳所产生的权利状态，是根据制度设计的价值判断而体系化的“应有权利”，是人们可以实实在在按照自己的意愿行使的权利。

    “应有权利”与“实有权利”之间不是固定不变的。因为人们对“应有权利”的认识不是固定不变的，对“实有权利”的制度价值判断也不是固定不变的。因此就存在着一种权利制度演变现象：一方面，不断有一些“应有权利”变化为“实有权利”，而另一方面又有一些“实有权利”被抛弃。15世纪中国的印刷术传入欧洲，德国人在此基础上进行技术改造，完成了欧洲印刷技术革命，由此，欧洲出版物巨量急增。如果按照作品问世的顺序，其依次是：创作、印制、出版，那么首先应当考虑的是作品创作者的利益，但是，直至18世纪初，作者的权利尚处于“应有权利”阶段。因为当时的人们仅从事物的表面看到了印刷者、出版者的作用，加之书籍市场上最为活跃的也是印刷商和出版商，因此，印刷商、出版商的权利构成了当时的“实有权利”。15世纪的英国以法令的形式规定，给印刷商、出版商各种各样的特许，并将这种特许特权化。非被特许者欲出版的一切图书，在出版之前必须呈送官府进行审查并必须进行登记注册。未经许可而进行的图书印制与发行，均将交给星法院依法惩处。此种情形至17世纪，在对人的价值、人的权利和人的自由重新认识的基础上，欧洲人对印刷商、发行商、出版商与作者之间的“应有权利”和“实有权利”的判断发生了改变。1709年的《安娜女王法案》开始将权利保护的主体首先定位于作者。此时，作者的财产权利从“应有权利”变成了“实有权利”，而印刷商、出版商原来享有的与作者财产权利相冲突的特权被抛弃掉了。例如原来根据英王令由英国出版商公司享有的印制和发行作品复制本的特权，被该法宣布废除。但是即使这样，当时的作者人格权也依然处于“应有权利”的状态下，该情形的改变是在19世纪发生的。

    总之，权利的实际内核是利益。由于任何权利均以某种利益为其核心，两者之间具有不可分割地紧密联系。故权利也就因此被学者授以“功利”的高冠。功利的原意就是利益。[34]

    2 意志要素。权利的意志属性十分明显，因为人们对权利的认识、判断和行使是其主观意志所使然。尤其权利的行使与权利的放弃这样效果截然相反的不同性质的行为，并非完全是权利人随意和盲目的举动，相反，它完全是权利人的意志体现，受到权利人有目的的意志的支配。人们的利益正是通过权利人有意志支配的行为方得到主张、实现和维护。人的意志由两方面构成：一方面是表露于外的最容易被他人直接感知的权利人的个体意志，另一方面是对权利人有着客观巨大影响的但隐藏于个体意志后面不易被他人直接感知的意志———即体现着一定社会中占主导地位的价值判断的社会整体意志。可以说，无论权利人是积极行使权利还是放弃自己的权利，均体现其意志，而实际上个体意志不可能完全摆脱一定社会的社会整体价值判断所产生的意志的影响。因此，权利人的个体意志需要与社会整体意志和谐相处。而最关键的是，个体意志与社会整体意志的衡平点如何确定，这恰恰是在法律制度选择中人们不断思考并且不断需要调整的问题。在著作权的制度中，也面临着如何寻找这一衡平点的问题。作者行使权利的意志是其个体意志的典型体现，但是，作者行使个人权利的同时必须要关注作品传播者和终端性地使用作品的社会公众的利益及其意志，因此，个体意志不可能是著作权的权利体系法律制度设计的惟一出发点，也就是说，在设计权利体系的同时，必须在权利行使上给予必要的限制，如权利期间与公众合理使用排斥作者诉权等。因为，法律的制度设计应当体现这样一个权利确认和权利行使目的：“自以为人，并尊重他人为人”。[35]

    3 自由要素。这里所说的自由是权利人实现其利益的行为自由。它表现为在一定社会中人们依照自己的意愿实施行为的范围。行为自由包括自由的作为和不作为。马克思正是从这个角度得出了一个值得我们注意的结论：法应当是对权利的确认，因为只有确认权利的法才是“人民自由的圣经”。[36]我们不排除法律对人们权利加以规范的效果表现为两方面：一方面是对人们行使权利、实现利益的行为自由的资格、能力和可能性的认可，另一方面也是对这种行为自由的状态和限度的界定。但是，我们更应当看到的是，唯有自由方可实现人们主张权利的目的。因此，不是为了限制人们依照自己的意愿实现利益的自由而制定法律规范，相反，是为了寻找利益实现的途径和方式而制定法律规范，否则，权利就形同虚设，因为没有自由为要素的权利是不可能实现的权利。只有在立法上充分确认权利人按照自己意志实现利益的自由及其途径与手段后，才能实现对妨碍权利实现的行为和因素加以制约。

    （二）从著作权看权利本质观

    权利观是指将权利的不同要素中的某个要素作为核心要素，并从该要素引申出去对权利进行全面考察分析的一种方法论。讨论权利观就需要涉及一些哲学问题，但是，我们在这里仅是把哲学作为一种分析问题的工具，因为在现代学术讨论中，哲学的概念不再构成一种特殊语言，尤其是不再构成一种同化一切的系统，而是提供对科学知识作重构式利用的手段。[37]

    在现代各国尤其是欧美国家的法学理论中，无论是公法还是私法，权利均被认为是法学最核心的内容之一。对于权利观，18世纪启蒙思想家们和法学家们进行过深入的讨论和阐释。其后的19世纪将这一讨论引入深层次的理论探讨中。而20世纪的权利学说虽然多有“分枝性贡献”，但是，基本上没有超出18、19世纪学者们提出的观念之外。

    鉴于对著作权影响较大的权利理论多产生在19世纪，因此，因篇幅所限， 笔者主要对19世纪的一些具有代表性的权利观进行讨论。在19世纪，学者们对权利的认识因出发点和观察视角的不同而各有差异。不同的学术观点均承认权利与主体意志具有密切的关联性。但是，到底权利的本质是意志还是其他，不同学术见解分歧明显。

    1 自由说。作为在19世纪影响非凡的德国古典哲学的大家，黑格尔以他的卓越思想为人类哲学思想宝库增加了耀眼的光彩。同时他对法学的关注使得法学也承受了他的思想雨露。在黑格尔对权利的阐述中，有许多给我们以巨大启发的思想，也有不少遭到后人批判的观点，但是，笔者认为，在黑格尔的权利观念中，有一点应当肯定，即在其权利理论的讨论中，自由的观念贯穿其始终。尽管他将个人主义的自由观念发挥至极致，但是这对于我们重视权利理论、重新审视权利与人、社会的关系十分重要。在黑格尔的权利理论中，“自由”这个权利的要素被放置在最为突出的地位上。在黑格尔的作品中，我们可以读到这样的一段经典之语：“法（权利）的基础是精神的东西，它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成了法（权利）的实体和规定性”。[38]权利的要素中有意志和自由，意志与自由之间表现为表里的关系，意志必须靠自由给予支撑，而自由通过意志而实现。因此，黑格尔进一步强调：“自由的东西就是意志。有意志而无自由，则仅是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”[39]“自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。”[40]社会中的人之所以主张权利的享有和行使，在于追求自己意志的实现。为达到实现意志的目的，需要主体的意志是一种充满自由理念和保证的意志，因为“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法（权利）。所以一般说来，法（权利）就是作为理念的自由。”[41]黑格尔这一观点可以被总结为一句话：权利就是自由的定在。

    主体对权利的关注，来自于一定的动力，需要自由意志是人的能动力量，它激励着人的实践意识，激励着人追求应属己物的意识。抽掉了人的自由意志，权利就失去了内在力，变成一堆僵硬的死物，对人没有用处。得之于人的自由意志，权利才是活生生的，才对人有价值。自由意志是权利的最初原动力，一个人不可能希求不合他意志的权利，也不可能去争得不合他意志的利益。一个人选择什么样的权利，求得什么样的利益，首先经过自由意志的选择和决定。一切权利都具有目的性，这种目的性不是由物质关系直接赋予，而须经过人的自由意志的中介和规定，离开了目的，就无法谈权利。从这一意志上说，权利就是人的自由意志的外在形式，是人实现自己的一种手段。我们可以进一步认为，自由理念是意志存在的观念支撑，自由保证是意志实现的必要条件。在这种内外统一结合的情况下，权利才作为自由意志的定在而存在。当然，自由保证应当是在个体意志与社会整体意志衡平状态下存在的。

    从黑格尔的权利理论中，我们强烈感受到了他通过“权利”这一考察之窗深入到对人、意志与自由的关注空间。同时在人、意志与自由的关系中，他突出关注人的自由、意志的自由，因而，他的权利观所强调的是权利本质在于自由。意志依靠于自由，借助于财产而得以实现。在黑格尔阐述人对财产的关系时，更体现着他的权利观。在黑格尔看来，人为其理念而存在，法律就必须给他的自由以外部的领域。而财产权就是自由的外部领域，因而是自由的第一个定在。只要是自由人，就享有对物的所有权，因为人将自己的意志体现在对物的支配中。尊重权利人对财产权的支配，也就是对权利人的尊重，因为法的基本命令是“自以为人，并尊重他人为人”。总之，黑格尔的权利观也强调意志、主体，但是更揭示出自由对这两者的重要性和前提性。因此，从这个角度笔者将其权利观称之为“自由说”。

    2 意志说。在19世纪有关权利观的理论讨论中，也有学者强调权利的主体是重要的，但是最为核心的是权利主体的意志。这一权利观的主倡者是德国法学巨匠萨维尼 （Friedrich Carlvon Savigny）。他认为：权利是“那种为单个人所具有的、其意志占支配地位的权能（macht）”。[42]这种观点突出强调了人的意志“占支配地位” 的重要性。应当说，在许多学者对权利的阐述中，强调权利主体意志的观点不在少数，但是有些学者或是将意志作为强调自由的外在表体，如黑格尔。也有更多的学者将意志仅作为权利的一般考察对象进行分析。而萨维尼则是从权利的内在价值上对主体的意志作出判断：权利之所以被认为是合法的，因为它从人的不可侵犯性出发确保个人意志可以有“一个独立支配的领域”。[43]如果主体的意志未占据着核心的、支配性的地位，则权利也就丧失了其价值。有学者在萨维尼权利理论的基础上进一步提出了“意志承认说”，强调权利是法律对人们作为主体而平等享有的自由意志的承认。[44]这是从法律救济的观察角度分析主体意志与法律的关系。也就是说，法律对人们自由意志的承认，即意味着主体意志的实现有了强制力的保护屏障。因为，权利的确认旨在保护个人依自己意志进行活动的空间，当他人未经许可而干预权利人的意志自由甚至侵害权利人的财产和生命时，权利人可以主张法律救济。

    在哲学和法学大师们的理论中，我们可以找到权利与意志之关系的诸多阐释。例如在康德理论中，权利被认为是“意志的自由行使”，这一观念发展成为“权利为善良意志”的学说。而黑格尔则把权利解释为“自由的定在”。[45]但是萨维尼的观点则更是以法学家特有的眼光和思维来认识意志在权利要素中具有的支配地位。

    3 利益说。简单地讲，权利观念中的利益说所主张的权利就是利益。这一权利观通常认为是功利主义的核心。所谓“功利主义”通常在中文的表达中是指仅以金钱利益为衡量一切事物的惟一标准的一种处世哲学观。它的原文是“utilitarianism”，但是，这种翻译的准确性值得质疑，因为 “utilitaria”的直接意思是以选择那种能够产生最好结果的方案为正确的选择。19世纪末期，以耶林为代表的一些学者们在他们的权利理论中提出了不同于以往权利理论的独到见解。他们认为，意志对权利而言固然是重要的，但是，权利的主旨是利益而不是主体的意志。该理论被冠之以“功利主义”的品牌。但是，“功利主义”并非是耶林首倡。早在1789年，英国学者边沁[46]就以他的一部不同凡响、备受争议的《道德与立法原理导论》（ANINTRODUCTION TO THE PRINCIPLES OF MORALS ANDLEGISLATION）对“功利主义”作出了全面的、系统的和详尽的阐述。边沁所认为的功利，“是指任何客体的这么一种性质：它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、利益或幸福（所有这些在此的含义相同），或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸（这些也含义相同）。”[47]边沁相信，人人都追求快乐避免痛苦，人类的一切言行思想都受制于趋乐避苦的自然欲望，凡能增加快乐减少痛苦的便是好的，就是善；反之，便是恶。因此，行为的是非决定于是否具有增加快乐减少痛苦的功用，这就是他的“功利原则”（principle of utinity）。由于快乐或痛苦只有个人可以感知，作为社会，则应当追求一个共同的行为标准，即追求“最大多数之最大幸福”。人们要根据行为本身是能够增加还是减少与其利益相关人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。[48]在边沁看来，善就是能够造成最大数量的最大的快乐的东西，政府的责任就是给社会带来最多的快乐。同理，任何立法的优劣的判断，也应当以是否实现了“最大多数人的最大幸福”为标准。

    虽然边沁的“功利主义” 学说遭到了全面的质疑，但是，这恰恰也是他的学说的巨大影响所在。因为尽管有许多质疑，但是，批评者也承认，边沁所主张的追求“最大多数人的最大幸福”的观点，实际上从另外的一个角度肯定了个体权利的必要受限性质。虽然就强调权利的核心是利益而言，耶林与边沁的权利观没有本质的不同。但是，与边沁所提倡的追求利益最大化的权利观念不同，耶林[49]强调的是社会利益，或者是社会利益与个人利益的结合，他主张力求平衡个人原则与功利原则。他认为权利就是法律上保护的利益，因此，权利是作为法律的目的和根本标志。耶林的学说对19世纪末德国统一后的立法有相当大的影响，推动了资本主义法律由个人本位向社会本位的转变。他的“社会利益”学说则直接构成了利益法学的思想渊源。现代学者将其归纳为：“从概念上讲，权利是法律秩序授予个人的一种法律权能，就其目的而言，它是满足人们利益的一种手段。”[50]耶林的权利理论得到了美国著名的法学家庞德的推崇，他认为：耶林“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论”。[51]

    4 合理期望说。庞德将权利定位于就是一种“合理的期望”。根据他的解释，所谓合理的期望系指“一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望”，具体而言，包括如下理解：

    第一，在文明社会中，人们被认为是一个理性的、不会故意侵害他人生命或其他利益的人。在这种情形下，我可以期望我生命的存在没有不正常的人为的危险威胁。

    第二，在文明社会中，凡是采取某种行动的人被认为会理性地以应有的注意避免使他人有遭到不合理损害的危险。因此，我之所以能够放心地发表我的作品，是因为我可以合理地期望他人不会未经我的许可而使用我的作品。

    第三，在文明社会中，共同集体的道德感和经济秩序的需要，使得人们能够理性地信守自己的诺言。人们合理期望中的一个或若干或全部的合理期望可能会获得法律的确认与保护。这样，应然的或道德的权利，就成为了一个法律权利。[52]

    根据庞德的看法，权利被用于下列六种情形：

    第一，权利指的是利益。权利可以被解释为特定的主体认为或感到基于伦理的理由应当加以承认或保障的东西，也可解释为被承认的被划定界限的和被保障的利益。

    第二，权利是指被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益，加以用来保障它的法律工具。这也可称为广义的法律权利。

    第三，权利被用来指一种通过政治组织社会的强力（保障各种被承认的利益的工具的一部分），来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力。例如，我有占有我的手表的权利，并有在别人从我这里取走它时，恢复我对它的占有的权利。

    第四，权利被用来指一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力。例如，受当人出售典当人的财产的权力；代理人移转本人财产、订立契约约束本人或使他对一种侵权行为负责的权力。

    第五，权利被用来指某些可以说是法律上不过问的情况，也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况。例如，从事合法职业的权利。

    第六，权利还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。[53]

    三、结论

    就权利而言，它确实是以利益作为其内容。因为无论是权利人要求权利的享有，还是主张权利的行使，乃至一个社会通过立法途径由法律来确认和保护权利，就是要保护权利人的利益得到实现和不受到非正当的干预。如果我们再深入追问，为什么要使得权利人的利益得到实现和受到保护？显然，这实际上包含着对权利人自由意志的尊重。所以，被法律所确认和保护的权利是满足人们利益的一种手段，这是权利表面特质，而对权利主体意志的尊重，这才是法律应当树立的宗旨。

    就著作权而言，为什么法律要在作品上确认权利的存在？其正当性何在？同样是因为：其一，在作品上体现着作者以及被视为作者的人的意志，体现着他们的法律人格。法律的宗旨首先应当定位于对这些原始性利益主体的意志的尊重。其二，对主体意志的尊重不是一种空泛的口号，而是以对这些主体因作品而产生的原始性利益进行确认和保护为具体内容，这就是权利的内容。其三，对著作权正当性的肯定，还有一个关于社会正义的深层面上的思考与追求，即保护产生于作品的著作权，符合社会最大多数人的利益，使得人们在从事创作活动时，有着社会安全感和对被保护的利益的可预期性。法律的这种导向功能有着十分巨大的能量，因为，当一个社会制定并实施保护著作权的立法后，对著作权的尊重和保护将逐渐获得该社会中人们的共识，逐渐由被动的、被强制的行为转变为主动的、自觉的行为，并逐渐融入到人们的道德理性中。

    注释：

    [1]　参见文正邦著：“论权利及权力”，载《外国法学研究》1996年第1期，第1页。[2]　参见罗马法原始文献，D.1，1，1pr.。

    [3]　参见罗马法原始文献，D.1，1，10pr.。

    [4]　参见罗马法原始文献，D.1，1，10.

    [5]　参见[法]克洛德。德尔玛：《欧洲文明》，上海人民出版社1988年版，第3页。

    [6]　参见程燎原、王人博著：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年7月版，第73页。

    [7]　前揭书，第74页。

    [8]　参见[法]孟德斯鸠著：《罗马盛衰原因论》，商务印书馆1997年版，第2页。

    [9]　参见罗马法原始文献，D.1，1，1，2.

    [10]　同上。

    [11]　参见俞江著：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年8月版，第135～136页。

    [12] 　有关中文“权利”涵义的分析，著述诸多，如周沂林著：“权利观念史论”，载《中国社会科学院研究生院学报》1985年第4期；郭道晖著：“论法定权利与权利立法”，载《法制现代化研究》（第1卷），南京大学出版社1995年版，第4页；李连贵著：“话说‘权利’”，载《北大法律评论》（第1卷第1辑）， 法律出版社1998年版，第115页；程燎原、王人博著：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年7月版；陈舜著：《权利及其维护》，中国政法大学出版社1999年8月版等，不胜枚举。

    [13]　参见谢大任（主编）：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年7月版，第312页。

    [14] 　丁韪良（Martin ，Willia Alexander Persons，1827～1916），他原为美国北长老会教士，1850年来华，先在宁波传教。1858年担任美国首任驻清公使的翻译。1862年入同文馆教授英语，兼讲授国际法，1869年出任总教习。1898年京师大学堂成立，他被聘为总教习。1916年去世于北京。他主持翻译的《万国公法》是中国官方组织翻译的第一部外国法学著作。

    [15]　但是，据笔者考察，古罗马人创造的“jus”的思想，应当在17～18世纪通过宗教传播而进入了中国。理由是：自16世纪利玛窦等西方传教士进入中国进行传教的80余年中（1581年～1667年），中国有30万民众成为教徒，而作为教徒必须读的《圣经》中就有“jus”一词。但是因未能查找到当时翻译成中文的《圣经》资料，故暂时无法得知当时翻译成的中文是什么，笔者还曾经试图在梵蒂冈图书馆内查寻，可惜未果。

    [16]　参见李连贵著：“话说‘权利’”，载《北大法律评论》（第1卷第1辑），法律出版社1998年版，第117页。

    [17]　参见梁启超著、范中信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年1月版，第29页。

    [18]　参见程燎原、王人博著：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年7月版，第111页。

    [19]　参见江山著：《互助与自足———法与经济的历史逻辑通论》，中国政法大学出版社1994年2月版，第231页。

    [20]　宋光宗绍熙年间（1190～1194），四川眉山人氏王?，将北宋九朝之事采编成辑，撰写出一百三十卷的《东都事略》。

    [21]　引自周林、李明山（主编）：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年11月版，第3页。

    [22]　该书主要介绍西方国家宪政民主政体的情况。

    [23]　傅兰雅（John . Fryer，1839～1928），他原为英国教士，1861年来华，初任北京同文馆英文教习，后前往上海，在那里主持了大量的外国法学著作的翻译，此后上海成为西方文化在中国的传播中心，他是其奠基人。

    [24]　资料来源于田涛、李祝环著：“清末翻译外国法学书籍评述”，载《中外法学》2000年第3期，第344页。

    [25]　引自李连贵著：“话说‘权利’”，载《北大法律评论》（第1卷第1辑），法律出版社1998年版，第120页。

    [26]　同上注。

    [27]　同上注。

    [28]　参见郑秦著：“沈家本修律的历史环境及其再评价”，载《沈家本思想研究》，法律出版社1990年版，第143页。

    [29]　参见范中信著：“认识法学家梁启超”，载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年1月版，第5页。

    [30]　同注[28]

    [31]　参见罗马法原始文献，D.50，17，202：iniureciviliomnisdefinitionpericulosaest.

    [32]　参见康德著：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年9月版，第39页。 知识产权研究 2004年第4期SCIENCE TECHNOLOGYANDLAW

    [33]　前揭书，第39、40页。

    [34]　参见梁启超著：“乐利主义泰斗边沁之学说”，载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年1月版，第29页。

    [35]　参见[德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第46页。

    [36]　参见[德]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1959年版，第548页。

    [37]　参见[德]J.哈贝马斯著：《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年9月版，第2页。

    [38]　参见[德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第10页。括号是笔者所加，因为如前所述，在德语中，“recht”既有“法”意，也有“权利”之意，故法与权利系同一个词。笔者认为在本句的语境中，翻为“权利”似乎更加符合该句所要表达的内涵。

    [39]　前揭书，第21页。

    [40]　参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第11页。以下引此书，均同此版本，不再详注。

    [41]　前揭书，第36页。

    [42]　Friedrich Carlvon Savigny，Sistema del Diritto Romano Attuale，p.36，Torino，Unione Tipografico Editrice，1886.

    [43]　同上，p.337.

    [44]　G. P.Puchta，Cursus des Institutionen，Leipzig 1865，§4.

    [45]　参见程燎原、王人博著：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年7月版，第13页。

    [46]　Jeremy Bentham，1748～1832.

    [47]　参见边沁著：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年12月版，第58页。

    [48]　前揭书，第59页。

    [49]　Rudolf von Jhering，1818～1892.

    [50] 　L. Enneccerus， Allgemeiner Teildes Buergerlichen Rechts，15.Aufl.，Tubingen1959.可惜，在我国法学界都在谈耶林的理论，但是除了其《为权利而斗争》一文被译成中文外，其他作品的内容均没有译成中文，人们所阐述的内容均是他人转述的内容，难以符合学术规范的要求。

    [51]　参见[美]庞德著：《通过法律的社会控制———法律的任务》，商务印书馆1984年版，第46页。

    [52]　参见程燎原、王人博著：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年7月版，第15页。

    [53]　前揭书，第16页。

 费安玲