【摘要】生态补偿实践以受补偿主体提供生态服务为前提，但是通过研究美国相关司法案例的发展史及其变化，发现受补偿主体的行为性质难以确定为“损害”或“增进利益”， “损害”和“增进利益”的区分没有统一的客观标准，不能成为生态补偿正当性的理论基础。生态补偿的正当性由社会条件决定，有其局限性。
【英文摘要】There is a premise in ecosystem service payment practices that targeted activities of payment are viewed as providing ecosystem service. Through research on development and change of cases in America, it is difficult to decide “harm” or “benefit promotion” for targeted activities character. Distinction between “harm” and “benefit promotion” is not uniform, which can not justify ecosystem service payment. Ecosystem service payment should be decided by social context. Ecosystem service payment may promote environmental protection, though it is limited.
【关键词】生态补偿；损害；增进利益；正当性
【英文关键词】ecosystem service payment; harm; benefit promotion; justice
【写作年份】2009年
 
【正文】
　　目前，对生态补偿的界定持广义说和狭义说。广义说认为，生态补偿包括对生态环境造成损害的和提供生态服务的进行补偿，即生态损害补偿和生态服务供给补偿；狭义说认为生态补偿仅指生态服务补偿或生态损害补偿。本文采取狭义说中的生态服务供给概念，后文讨论的生态补偿概念即生态服务供给。
　　
　　一、问题的提出
　　
　　国内外生态补偿实践活动相当活跃，以补偿主体为标准，可以分为三种类型：政府为补偿主体的生态补偿，如我国的退耕还林、美国的环保休耕计划（又译为土地休耕计划，Conservation Reserve Program）[1]；国际组织为补偿主体的生态补偿，如哥斯达黎加的环境服务项目（Pago por Servicios Ambientales）[2]；公司等私有经济主体为补偿主体的生态补偿。以受补偿主体是否自愿参与生态补偿，可以分为自愿性生态补偿，如美国的环保休耕计划；强制性生态补偿，如我国的退耕还林。国际和区域层面也开展了生态补偿实践，如《气候变化框架公约》、《京都议定书》规定的清洁发展机制（Clean Development Mechanism），欧盟共同农业政策规定的农业环境补贴[3]。
　　
　　以上生态补偿实践活动都预先设定了这样的前提：受补偿主体的行为[4]提供了生态服务，是具有正外部性的增进利益的行为。因而，基于法理上的公平、权利义务对等原则，经济学上的正外部性内部化、公共物品理论，伦理学上的生态环境价值理论，应当给与提供生态服务的人补偿。为什么受补偿主体行为的性质认定为提供生态服务，而不是防止生态环境的损害？例如，河流上游农民饲养畜禽产生大量粪便，为了保障下游河流的清洁，按照生态补偿理论，对上游农民修建化粪池（或其他环保处理措施）或者转产增加的成本（或损失），下游应该进行补偿。[5]那么，为什么各国法律一般都规定排污企业必须安装污染物处理设施或者采取其他环保措施，而且得不到任何补偿？[6] 传统观点认为，排污企业的生产活动具有一定的负外部性，为了预防污染，必须采取环保措施，且增加的成本由企业自己承担，各国法律中确立的“污染者负担原则”是最好的体现。农民的农业生产活动是提供生态服务还是污染环境呢？如果认定为是具有负外部性的损害行为，那么，对于农民，同排污企业一样，应当要求采取环保措施，且不给与任何补偿。如果认定为是提供生态服务的有益行为，应该给与补偿。如何判断？判断依据的标准是什么？当生态补偿预设前提受到质疑时，生态补偿的正当性也应该打个问号。
　　
　　二、从美国“征用”案例看补偿的正当性问题
　　
　　美国的“征用”案例中大多会涉及是否补偿，其中包括为了生态环境保护限制财产权是否应当补偿的案例，这类似于为了提供生态服务限制农业或工业生产活动是否应当补偿的问题，通过对美国相关案例的审视可以帮助我们透视正当补偿所面临的挑战。
　　
　　美国宪法第五修正案有关征用财产的条款非常简明扼要：“不予公正的补偿，私人财产不得被征为公用。” 征用分为两大类：“占用性”征用（possessory taking）和“规制性”征用（regulatory taking）。[7]对于永久的物理性占用构成征用，不存在争议。但是对于“规制性”征用所基于的法理就表现出非决定性和矛盾性。“规制性”征用概念起源于“宾西法尼亚州煤炭公司诉马洪案”，本案中霍姆斯大法官有一句经典名言：“在一定程度上，财产可以被规制，但是，如果规制走得太远就构成征用。”[8]什么是“太远”？美国法官努力的探寻这个问题。为了识别“太远”，后续的案件审理提出了四个相关的衡量标准，其中包括规制是为了预防公共妨害还是提供公共福利？[9]也可以理解为，受限制的活动是对其他人构成损害还是对社会增进利益？美国法院一般认为，受限制的活动对其他人构成损害，就不用补偿；受限制的活动对社会增进利益，就应当补偿。然而，对于“损害”与“增进利益”的区分，美国联邦最高法院及地方法院的审判历史表现出非一致性。本文以卢卡斯诉南卡罗来纳州海岸委员会案与加德纳诉新泽西松林地委员会案为例进行评析。[10]
　　
　　1992年卢卡斯诉南卡罗来纳州海岸委员会案[11]，州最高法院和联邦最高法院的审判过程中都涉及当事人行为性质的讨论。州最高法院判决书中认为，它（南卡罗来纳州民事诉讼法院，笔者注）发现了关键性的事实：《海滨管理法》适当且合法的适用于保护……南卡罗来纳州的海滩。因为没有人对该法的效力[12]提出质疑，所以州最高法院相信，它（南卡罗来纳州民事诉讼法院，笔者注）必须接受这个南卡罗来纳州立法机关作出的“未被质疑的……事实”，即在海岸地区进行新的建设——就象上诉人意图做的那样——会威胁到它的公共资源。州最高法院进一步认定：当一个有关财产使用的管制被用来“防止严重的公共损害”时，不需要考虑该管制对财产价值造成的影响，也不需要进行任何补偿。[13]州最高法院认为如果卢卡斯在海滨进行建设活动，会威胁公共资源，也就是认定卢卡斯的建设行为是损害的行为。其理由是，卢卡斯没有质疑海滨管理法的效力，也就是认同该法的效力，即认同该法的目的。其背后的逻辑是，海滨管理法是有合法有效的，违反该法的禁止行为就是违反了该法的目的[14]，威胁海滩的保护。因此，南卡罗来纳州最高法院区别“损害”和“增进利益”所采用的标准是立法目的，实质上就是由立法机关决定“损害”和“增进利益”的界限。
　　
　　联邦最高法院对州法院这一认定予以了否定。联邦最高法院认为，“预防损害”和“增进利益”的限制之间的区别经常是仁者见仁、智者见智，一个特定的限制是被视为减轻对土地的“损害”还是确保对邻近土地“增进利益”，取决于观察者对这个限制措施所保护的那种使用价值的相对重要性的评估。因此，卢卡斯在他自己的土地上建设独栋豪宅的行为是否应当被描述为给南卡罗莱纳州临近的生态资源带来“损害”，主要取决于描述者是否相信：州对这些资源的使用利益太重要了，以致任何竞争性的临近使用都必须作出让步。[15]虽然联邦最高法院认为“防止损害”和“增进利益”之间的区别没有统一标准，但也指出了它所倾向的衡量标准，即使用价值，并隐含的表明了其对卢卡斯利用财产的行为性质的看法。联邦最高法院认为，本案中的立法限制未开发土地的发展是有缺陷的，因为它实质上是要求土地保持自然状态，在减少严重的公共妨害的伪装下，迫使私有财产提供公共服务。[16]也就是说，卢卡斯不进行土地开发建设就是在提供公共服务，其行为性质是增进利益的。本案中，联邦最高法院认为，不能以是否存在“预防损害”的正当理由作为是否补偿的检验标准。[17]根据联邦最高法院对“预防损害”和“增进利益”关系的观点，我们可以推导出，不能以是否存在“增进利益”的正当理由作为是否补偿的检验标准。不过，联邦最高法院内部对这一问题的看法并不统一。例如，布莱克门大法官就持反对意见，他指出，联邦最高法院对本案的判决与过去的判决不一致，过去，联邦最高法院依赖于立法机关的判断来决定什么构成“损害”。 他认为，“即使那些剥夺了所有人对土地的所有开发性或经济性有益使用的限制，所有人要求赔偿的检验标准也应当是：立法机关是否已经为它的行动说明了一个‘预防损害’的正当化事由。”[18]
　　
　　前文注释提到卢卡斯案中，斯卡利亚大法官引用了新泽西高级法院的判决意见，这是否代表新泽西高级法院会认同联邦最高法院在卢卡斯案中的观点（即要求土地保持自然状态实质上是迫使私有财产提供公共服务）呢？1991年的加德纳诉新泽西松林地委员会案[19]中新泽西高级法院的审判意见表明了其不同的立场。该案中新泽西最高法院认为，《松林地保护法》在农业区发展住宅、商业和工业会造成公共损害，防止这种公共损害的立法目的是有效的。该立法目的实质是为了保护农地，防止农地被破坏。保护农地的行为就是预防公共损害。而在二十八年前新泽西最高法院认为保护农地是提供公共服务，而不是预防公共损害，对行为性质的认定发生了变化。对这一变化，新泽西最高法院是这样解释的：“随着生态环境保护变得越来越重要，Morris County Land案件的有效性已逐渐减弱。在已普遍认为不加限制和过分的发展会造成环境和社会损害的今天，回顾近三十年前的决定。今天，同样的事实有时不一定是同样的结果。事实上，许多最近的决定，在环境保护的背景下已或明或暗地没有遵从Morris County Land先例。”[20]加德纳案件向我们说明，在过去的三十年里，我们对复杂的环境有了更深的了解：自然系统不是静态的，没有自然平衡，环境变化是不可避免的，我们已造成巨大的影响，并将继续或好或坏的影响前进的方向和变化的速度。[21]对环境问题认识的改变直接影响了新泽西高级法院对保护农地行为的定性。本案表现了美国州法院与联邦最高法院的意见分歧。
　　
　　三、案例启示——对生态补偿正当性的反思
　　
　　从前文的案例评析中我们可以发现两个问题：一是，美国法院对“增进利益”和“损害”的区分没有统一客观的标准，导致前后的判决矛盾。二是，法院在审理过程中对“损害”或者“增进利益”（“损害”或者“公共服务”）的认定没有令人信服的法理或理由。南卡罗来纳州高级法院及布莱克门大法官等提出，由立法机关决定“损害”或“增进利益”，那么，为什么交由立法机关决定，而立法机关决定的标准和理由又是什么呢？这回到了问题的起点。联邦最高法院斯卡利亚大法官提出，进行使用价值的衡量，“使用价值”本身具有极强的主观性，对这个问题的认识本来就存在争议，又何以据此区分“损害”与“增进利益”？新泽西州高级法院提出，生态环境保护认识的变化影响“损害”与“增进利益”的区分，生态环境保护认识受到环境伦理观、科学技术水平、社会价值观等因素的影响，认识的内容和水平不统一，也难以作为“损害”与“增进利益”区分的标准和理由。这些理由都不能揭示“损害”与“增进利益”的本质差异。
　　
　　通过卢卡斯诉南卡罗来纳州海岸委员会案、加德纳诉新泽西松林地委员会案等类似案件，可以发现“损害”与“增进利益”没有本质差异，或者说难以区分，对于卢卡斯利用海滨土地的活动，既可以理解为是防止公共资源损害，又可以理解为是增进公共利益。因此，“损害”与“增进利益”的区分不能作为是否补偿的标准，也就是说，“增进利益”不能证明补偿具有正当性。从经济学角度看，“损害”如果没有内部化就会产生负外部性，“增进利益”如果没有内部化就会产生正外部性，因此有学者认为，为了解决正外部性问题，生态补偿应当由受益者向提供生态补偿的人补偿。既然“增进利益”难以界定，是否产生正外部性也就是疑问。所以，外部性理论难以证成生态补偿的正当性。笔者认为，生态补偿的正当性是由社会条件决定的，而不是“增进利益”的行为性质或者外部性理论简单决定的。社会条件涉及到社会的伦理价值观、经济水平、科学技术水平以及社会的组织结构等。换言之，生态补偿可以促进环境保护目标的实现，但是它是有条件限制的。

 【作者简介】
高敏，女，武汉大学环境法研究所博士生，华南农业大学人文与法学学院讲师；环境与资源保护法学；王权典，男，教授，华南农业大学人文与法学学院法律系副主任。

 【注释】
本文是广东省软科学研究项目“构建和谐广东统筹区域发展之生态补偿机制与政策研究”（2008B070800051）与华南农业大学校长科学基金项目“森林生态补偿制度研究”（2008K042）的科研成果。
[1] 美国的环保休耕计划是一项由美国政府提供资金，美国农业部负责实施，农民自愿参与的休耕项目。主要针对那些土壤极易侵蚀的或环境敏感的农业用地（耕地及牧场），对农民进行补贴使其实施10-15年的休耕还林、还草等长期性植被保护措施，最终达到控制土壤侵蚀、改善水质、改善野生动植物栖息地环境等目的。见向青，尹润生：《美国环保休耕计划的做法与经验》，载《林业经济》2006年第1期，第73页。
[2] 哥斯达黎加政府作为经纪人，协调潜在的提供者与购买者的谈判。政府专门成立FONAFIFO机构管理项目（具体包括谈判，监督执行，管理生态补偿等），购买者是世界银行和全球环境基金。
[3] 欧盟2003年6月达成的共同农业政策改革方案，将生产补贴与农民遵守法定环保标准、食品安全、动物卫生与福利标准紧密联系在一起，以进一步促使农民遵守环保规定。欧盟还作出一项新规定，即农民必须首先将土地保持在“良好的农业和环境条件”之下，然后才能获取补贴。见姜双林：《欧盟农业环境补贴法律制度的嬗变及其对中国的启示》，载《法治研究》2008年第6期，第8页。
[4] 该行为可以是作为行为，如植树造林，修建化粪池防止畜禽粪便直接排入河流；也可以是不作为行为，如停止耕种以保护土壤，面对珍贵、濒危动物破坏农作物予以容忍。
[5] 我国《固体废物污染环境防治法》第二十条规定，从事畜禽规模养殖应当按照国家有关规定收集、贮存、利用或者处置养殖过程中产生的畜禽粪便，防止污染环境。该规定要求畜禽养殖应当合理处理粪便，防止污染环境，但是只适用于规模养殖户，不适用于散养户。依据《畜禽养殖业污染物排放标准》，所谓规模养殖户是指养猪（25公斤以上）500头以上，养蛋鸡15000只以上，养肉鸡30000只以上，养成年奶牛100头以上，养肉牛200头以上，养羊1500头以上。显然，法定的规模养殖户在养殖种类与数量上都有限制。然而现实的环境污染不仅来源于猪、羊、鸡、牛，其他畜禽污染问题也相当严峻，而且单个养殖场的规模不大（例如，《今日说法》栏目报道过，重庆市沙坪坝区土主镇农民零散养鸭严重污染梁滩河进而影响嘉陵江的水质安全，专家估计需要一亿六千万资金治理污染）。
[6] 如我国环境保护法规定的三同时制度，即环保设施必须与建设项目主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。并且规定不安装或闲置环保设施，要承担法律责任。
[7] 参见刘向民：《美国的征地行为》，载《洪范评论》第7辑，2007年3月。
[8] Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393(1992)。
[9] 其他三个问题是：政府是否物理性的接近财产？规制是否导致财产的市场价值过分减少？规制性限制是否与政府利益紧密相关（或个性化的联接）？见John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:52。
[10]之所以选择这两个案例，有三个原因：一是这两个案例发生的时间比较近，一定程度上代表了美国法院的审判倾向；二是这两个案例之间有一定联系（具体联系见后文），可以进行比较分析；三是这两个案例对过去的案例进行了回顾和分析，可以反映法院意见的历史变化。
[11] 案情简介：1972年，联邦议会制定了《沿岸区域管理法》（Coastal Zone Management Act），规定各州可制定海岸环境保护的计划，并通过根据该类计划拨给一定财政补助等方式，诱导各州加强海岸环保，从而间接地达到保护海岸线的目的。该法施行后，各州果真先后立法保护海岸环境，其间，南卡罗来纳州也于1977年制定了一部《沿岸区域管理法》。根据该法的规定，海滨以及临接海滨的沙滩地域均为指定的critical area (以下译为“保护区”)，在区内建造住宅性质的建筑物受到禁止，对土地的利用也受到相应的限制。但因为这种指定保护区的范围相应较窄，不足以充分防止海岸线的侵蚀现象，该州遂于1986年设立了一个咨询委员会，并根据该委员会的调查报告，于1988年制定了《沿海区域管理法》（Beachfront Management Act）。新法扩大了指定保护区，并与1977年的《沿岸区域管理法》一样，对区内的土地利用实行规制。本案当事人卢卡思在Palm岛上从事不动产开发，建造了一个命名为“野丘”(Wild Dune)的住宅群。1978年路卡思自己也入住此处，并于1986年以私人资金97万5000美元买下了另外两块住宅用地。这两块地皮距离海滨约90米，根据1977年的《沿岸区管理法》不属于指定保护区，但根据1988年的《沿海区域管理法》则属于该类区域，被禁止建造居宅性质的建筑物。于是，路卡思便以该法的土地利用限制乃相当于不予补偿的财产征用(taking)为由，向州地方法院提起诉讼，要求南卡罗来纳州海岸委员会作出损失补偿。参见林来梵：《美国宪法判例中的财产权保护―—以Lucas v. South Carolina Coastal Council为例》，//www.globalcon.cn/Americas/USA/history/20080908/091452.shtml，2009年4月1日访问。
[12] 卢卡斯并没有质疑州行使警察权制定的该法的效力，而仅仅是要求：该法完全剥夺了他的财产的价值，因此它应当获得补偿，而不管立法机关颁布该法是否为了促进合法的警察权目的。参见汪劲，严厚福，孙晓璞编译：《环境正义：丧钟为谁而鸣》，北京大学出版社，2006年版，第371页
[13] 参见汪劲，严厚福，孙晓璞编译：《环境正义：丧钟为谁而鸣》，北京大学出版社，2006年版，第371-372页。
[14]南卡罗来纳州最高法院的判决书中对该法目的的描述也可以说明其对卢卡斯行为的认定。该院声称，根据某些“南卡罗来纳州立法机关的‘发现’”，应当把该法的目的描述为“防止损害”。参见《环境正义》汪劲注释2。
[15]参见汪劲，严厚福，孙晓璞编译：《环境正义：丧钟为谁而鸣》，北京大学出版社，2006年版，第381-382页
[16] Lucas v. South Carolina Coastal Council,505 U.S. at 1018.转引自John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:53. 这句话是斯卡利亚大法官引自Morris County Land Improvement Co. v. Parsippany-Troy Hills Township中新泽西高级法院的判决意见。
[17]联邦最高法院指出了过去在这一问题上的摇摆。例如，Claridge v. New Hampshire Wetlands Board,125 N.H.745,752,485 A.2d287,292(1984)(可以在不给予补偿的情况下，禁止所有人填埋湿地，因为填埋土地的行为可能损害邻近的海岸栖息地以及海洋渔业的生态保障)；Bartlett v. Zoning Comm’n of Old Lyme,161 Conn.24,30,282 A.2d 907,910(1971)(被禁止填埋定期涨落的沼泽地的所有人应当获得补偿，尽管市政当局有“值得称赞”的“保护沼泽地免受侵蚀或破坏”的目的)。见汪劲，严厚福，孙晓璞编译：《环境正义：丧钟为谁而鸣》，北京大学出版社，2006年版，第381页注释2。这两个案例中法院都承认保护湿地（沼泽地）的目的是为了预防损害，也就是认为所有人填埋湿地（沼泽地）的行为会造成环境损害，但是前后对是否应当补偿作了不同的判决。
[18]汪劲，严厚福，孙晓璞编译：《环境正义：丧钟为谁而鸣》，北京大学出版社，2006年版，第382页注释2。
[19] 案情介绍：Greenjeans决定将他的200英亩农场分成2英亩的小块，用来开发单户住宅。该农场并不在附近的城镇规划区域管辖范围内，而且没有下水道系统。但是，该农场安装废物槽最终被否决，因为会透过孔隙渗漏到地下水，导致供应给城镇饮用的地下水污染。依据新泽西州制定的松林地保护法，该行为被视为损害。参见John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:57。
[20] Gardner v. New Jersey Pinelands Comm’n, 593 A.2d 251,261(N.J.1991)
[21] 参见John S. Harbison, Constitutional Jurisprudence in the Eyes of the Beholder: Preventing Harms and Providing Benefits in American Takings Law, Drake L. Rev. 51 1997:66.