【出处】《台湾法研究学刊》2003年第4期
【关键词】犯罪未遂
【写作年份】2003年


【正文】

　　未遂犯，是犯罪的未完成形态之一，也是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在中世纪，意大利的法学家就提出了犯罪未遂的观念，时至今日，犯罪未遂已成为世界各国刑法中概莫能外的一项刑法制度，犯罪未遂理论的提出，不仅在刑罚上突破了刑法中的结果责任主义原则，而且使原来按照即遂罪而规定的犯罪构成要件，也开始被修正，形成了已着手实行犯罪但缺乏法定结果的犯罪构成要件。台湾地区和大陆的刑法理论在对犯罪构成的观念、构成要件以及犯罪构成的认定、处罚等形成了各自的独具特色理论体系，表现为不同的立法例。本文就犯罪未遂的构成要件，立法模式与处罚试作比较研究，并求教于同仁。

　　一、台湾地区与大陆刑法中的犯罪未遂的基本要件。

　　台湾地区“刑法”第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。大陆刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

　　从上述台湾地区与大陆刑法关于未遂的定义来看，犯罪未遂有以下特征：

　　1、行为人已经着手实行犯罪。

　　自从1810年《法国刑法典》将“着手”一词引入刑法领域之后，它即从一般意义上的行为特征，上升具有特定含义的行为观念。世界上多数国家的刑法或将其作为犯罪实行行为的开始，或将其定义为开始实行相当于犯罪构成要件的行为。那么，何谓“着手”呢？欧陆刑法学上，学派观点众数纷纭，主要有四种不同学说：（1）形式客观说（Die formal－objective Theorie）。该说认为，对于着手实行之判断，应以行为人开始实行严格之构成要件该当行为为着手。（2）实质可观说（Die materiell－objective Theorie）。该说主张，认定着手，应当把行为人之行为与犯罪构成要件中客观上必要的相关部分与法益所保护的行为客体联系起来加以考察，如果行为人之行为对客体实质上已造成直接危险，就应认定为着手。（3）主观说（Die subjective Theorie）。这种观点认为，从实行行为对犯罪意图的体现来认定着手。其中又可分为极端主观说和变通的主观说。前者认为，凡是行为人自认为其是犯罪实行行为的开始时，即使在他人看来不是，即应认定为犯罪的着手。后者认为，只有从行为人的行为本身能够识别其犯意时，才是犯罪的“着手”。（4）折衷说，又称主观与客观混合理论（Die gemischt subjective－objective Theorie）该说认为，判断着手，应当由行为人主观之观念出发，参配行为人之行为对行为客体所保护之法益的直接危害情形，结合主观与客观两方面情况综合加以评价、确定。

　　上述诸说，形式客观说是欧陆刑法史上早期的见解，现已逐渐失去影响；实质客观说偏重于客观方面而忽视了主观因素，有失公正；主观说正好与客观说相反，强调主观因素而放弃客观方面，由于此说有扩大处罚未遂范围的危险，故受到学者们的严厉批评；折衷说将客观说与主观说合二为一，吸收了主观说和客观说的优点，成为当代通说。例如，德国刑法第22条关于未遂之定义便采纳了此说：“行为人之行为，在其对行为之意想上，直接临近于犯罪构成事实之实现而不遂，为犯罪之企行。”

　　台湾地区“刑法”关于未遂的规定没有表明何谓“着手”，但其刑法学上的见解，对着手持折衷论的观点。如台湾地区学者认为，以行为人实施了对刑法所保护的法益具有严重的危害性并明确体现了行为人的犯罪意图时为犯罪行为的着手。台湾地区“司法院”大法官苏俊雄博士指出：何谓着手执行，系指行为认为实现行为决意，而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”是指：行为人对行为客体之空间密接性、对于行为结果之时间密接性、行为密接法益侵害结果发生前之最后部分之事实。这可谓这种轮“着手”观的生动表述。

　　大陆刑法典没有对“着手”作出具体说明。司法实践中，完全靠刑法学上对着手的阐述来认定未遂的着手。大陆刑法学者关于着手有诸多不同理解，但比较有影响的三种观点是：其一，人为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”其二，认为“犯罪的着手是指，犯罪人开始实施刑法分别条文所规定的具体犯罪的实行行为。”其三，认为“已经开始实施可能直接导致行为人所追求的，行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是实行行为的着手。”前两种观点并无本质上区别，都是立足于客观的立场对着手所作的解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性。比较而言，还是第三种观点采用折衷说，更为可取。

　　2、行为人犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂。

　　所谓犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成的行为，即没有最终完成犯罪。这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态区别犯罪既遂的重要标志。台湾地区刑法学上将此种情况称之为“欠缺构成要件制之完全实现”。台湾地区学者认为，“不遂”为犯罪行为并未发生预期之结果。就大陆刑法学而言，关于犯罪未得逞有不同理解：其一，认为犯罪未得逞，是指没有发生法律所规定的犯罪结果；其二，认为犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，换言之，犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；其三，犯罪未得逞，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为追求的结果没有发生。认为既遂是指通过犯罪，犯罪人在客观上已实现犯罪目的的犯罪形态。未遂是通过犯罪，行为人在客观上未实现犯罪目的的犯罪形态。上述见解各有其理，但第二种更有说服力一些，因而赞成者更多一些。

　　3、犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。

　　行为人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪没有完成系因为自己意志以外的原因介入而使犯罪人无法完成犯罪。这些因素从性质上看，应当与行为人完成犯罪的主观愿望相矛盾；从作用上来看，应当与犯罪行为的发展过程相冲突。如果犯罪人在着手犯罪之后自己主动放弃犯罪，则是犯罪中止，而不是犯罪未遂。这是大陆刑法学的通说。在此问题上，台湾地区与大陆刑法学的认识有所不同。例如，台湾地区学者杨大器指出：着手于犯罪行为之实行而不遂之原因，有由于意外之障碍者，有由于行为人已意中止者，有由于行为不可能发生预期之结果者。就障碍未遂的态样而言，又可分为“外界障碍”与“心理障碍”。前者是指，行为人已着手犯罪的实行，因外界之阻力，致未能发生预期之结果；后者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之因素，影响其心理，致未发生预期之结果；如入室行窃之际，闻得门响，疑为主人归来，恐慌逃逸。显然，按照台湾地区“刑法”理论，未遂包括障碍未遂与中止未遂。大陆刑法中的犯罪未遂，相当于台湾刑法中的障碍未遂。就台湾地区“刑法”中的障碍未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影响”而致使犯罪行为未发生预期之结果。

　　4、以上三点，是从客观的层面对犯罪未遂的特征所作的描述。如果从主观的层面来看，犯罪未遂的成立，还要求行为人主观上具有“行为之决意”，即犯罪的故意，因为过失犯罪要等到结果发生才认定为犯罪，所以不可能存在未遂犯。尽管刑法理论上有学者主张过失犯罪也有未遂犯的余地，例如，日本学者认为：“既然过失犯中也有实行行为与犯罪结果之分，就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况，故理论上可以承认过失的未遂犯。”但笔者认为，日本学者关于过失犯有无未遂的争论是无谓的争论。因为刑法既然没有规定过失犯的未遂犯，主张过失犯有未遂犯也就没有丝毫意义，从日本刑法以及台湾地区、大陆刑法实践来看，都只承认故意犯罪才成立未遂犯。因此，从司法实务的角度来看，查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。

　　二、台湾地区与大陆刑法中犯罪未遂之异同。

　　台湾地区“刑法”中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂既有相同之处，也有不同之处。其相同之处在于：其一、司法实践上，都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二、对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”对未遂犯追究较既遂犯更轻之刑事责任。虽然立法上用语不尽相同，但台湾地区与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本上是一致的。台湾地区“刑法”第26条规定：未遂犯之处罚，得按照既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。大陆刑法第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　台湾地区“刑法”中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的不同规定之处在于：

　　1．立法模式不同。

　　大陆法系刑法典关于犯罪未遂的立法有两种模式：

　　其一，是以法国刑法典为模式的立法模式。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂；二是以德国刑法典为模式的立法模式。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂，台湾地区“刑法”完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。与此不同的是，大陆刑法事实上十分接近法国刑法典的犯罪未遂立法模式。无论在1979年刑法还是在1997年刑法中，大陆立法机关都把未遂与中止严格区分开来。

　　2．对未遂犯的处罚的理论根据与宽容程度不同。

　　这一问题涉及到对未遂犯处罚根据的法理解释。前面已经指出，大陆法系刑法理论关于未遂的着手有形式客观说、实质客观说、主观说与折衷说。而此种关于何谓着手的学说实质上揭示了未遂犯的处罚根据。形式客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或现实犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；实质客观说认为，对法益侵害的客观危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有前述危险，则应当从实质上加以判断；主观说认为，未遂犯的处罚根据在天显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意识。如果某种行为将这种犯罪意识表现于外部，那么其（未遂犯）意识与既遂犯的意思没有差别，因此，未遂犯与既遂犯应当受到同等处罚；折衷说认为，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。理论上言之，台湾地区“刑法”在未遂犯的处罚问题上采取折衷说的立场，故严格限制对未遂犯的处罚，即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且，对不能犯未遂，台湾地区刑法典分别做了“减轻或免除处罚”或“不予处罚”的规定。这种立法例对未遂犯采用必减主义，只看到未遂犯与即遂犯对社会实际危害不同的一面，忽视了两者的行为人在主观恶性上有差别的一面，因而对未遂犯采取必减原则同样没有贯彻罪刑相适应这一近代刑法的基本原则，以致这一立法例也只有少数国家和地区采用。大陆刑法对未遂犯的规定十分接近主观说的主张，即只要着手实行了犯罪，不论是否不能犯，一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯，可以比照既隧犯从轻或减轻处罚”，却没有免除处罚的规定。而且，大陆刑法中的未隧犯只有总则性规定，分则条文没有具体规定，这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚；台湾地区“刑法”不仅有未遂犯的总则规定，而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。




【作者简介】
彭辉，江西赣州人，复旦大学法学院2002级刑法学专业硕士研究生。


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