【出处】《台湾法研究》2006年第3期
【摘要】数罪并罚制度是刑罚具体适用中的一项重要制度，在整个罪刑体系的建构中起重要的作用。大陆刑法与台湾地区刑法中对数罪并罚的规定有所不同，包括数罪并罚之要件，数罪并罚之原则与方法及特殊数罪与数罪并罚之关系等方面。本文试图在介绍台湾地区刑法数罪并罚内容的基础上，将其与大陆刑法中相关内容作一简要比较分析，以求数罪并罚制度之改进，数罪并罚本旨之实现。
【关键词】数罪并罚；要件；原则；方法；特殊数罪
【写作年份】2006年


【正文】

　　数罪并罚制度是刑罚具体适用中的一项重要制度，既是一个重要的刑法理论问题，也是刑事司法实践所必然面临的问题之一。数罪并罚，是罪刑相适应原则的必然要求，是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求，是实现刑罚目的的必然要求。{1}（p472）基于其理论与实践的双重意义，数罪并罚制度在我国大陆与台湾地区的刑法规定中都占了相当的篇幅，其间的内容差异也颇值得关注。2005年1月7日，我国台湾地区通过了其刑法部分修改草案，这次刑法修正以“宽严并进的刑事政策”为指导思想，对原刑法条文进行了较大幅度的修改，其中也包括对有关数罪并罚制度内容的修整：修改2条即第5l条、第55条，删除1条即第56条，修改后有关数罪并罚的条文共6条即第50-55条，内容涉及数罪并罚之要件，数罪并罚中的刑种关系，裁判确定后余罪之处理，二裁判以上执行刑的确定，各罪中有受赦免时余罪之执行及对想象竟合犯的处断。这些规定与大陆刑法的规定有所不同，本文拟在探讨我国台湾地区刑法中数罪并罚制度之特色的同时，将其与大陆刑法作一比较评析。

　　一、数罪并罚之要件

　　数罪并罚，是指裁判确定前所犯数罪与处罚之关系，其要件有二：（1）须所犯系独立数罪。（2）须所犯数罪均在裁判确定前。{2}（P233）台湾地区刑法第50条规定：“裁判确定前犯数罪者，并合处罚之。”由此可见，数罪并罚之要件所涉及的问题有二：其一为数罪的判断标准；其二为并罚数罪的范围界定。对于数罪的判断标准，有行为说、法益说、意思说等不同主张，但通说仍为犯罪构成说，即“凡行为人基于一个意思活动表现一个独立有责行为合于特定构成犯罪事实者，法律上成立一罪，而数次以同样情形，合于特定构成犯罪事实者，即为数罪。”{2}（P233）这种基于法定的罪数标准为数罪并罚的具体适用奠定了统一的基础。但并罚数罪的范围应如何界定呢？虽然一人所犯实质数罪或独立数罪是数罪并罚的基础，或者可能引起数罪并罚的法律后果；但是，数罪的法律后果并非必然是数罪并罚，只有刑事立法依据一定准则选择并确定的数罪才能纳入数罪并罚的范畴，即应予以并罚的数罪范围必须由刑事法律的规定予以确定。{3}（P455）世界各国关于数罪并罚范围的规定，大致可分为三种类型{4}（P609）：（1）判决宣告说，即以判决宣告以前所犯数罪为限，对于判决业已宣告完毕之前一行为人所犯数罪予以并罚，如越南刑法典第50条规定：“当一次审理一人犯有数罪时，法院逐一决定每一罪的刑罚，然后？？决定综合刑罚”，并将“当一名罪犯正在执行一个判决时又因在执行前所犯的他罪被判”时的合并处罚规定为“数个判决书的刑罚的合并执行”（越南刑法典第51条）{5}（P20）；（2）判决确定说，即以判决确定前所犯数罪为限，对于判决业已宣告且发生法律效力之前一行为人所犯数罪予以并罚，在日本刑法中，并合罪是“未经确定裁判的数罪”，是指“在行为者犯了某个通过确定裁判可以处以监禁刑以上刑罚之罪的情况下，在该确定裁判之前所犯的罪”{6}（P463）；（3）刑罚消灭说，即以刑罚执行完毕或赦免之前所犯数罪为限，对于刑罚执行完毕以前、缓刑或假释考验期满之前和赦免之前，一行为人所犯数罪予以并罚。如在意大利刑法中，有关犯罪的实质竞合的规定适用于下列三种情况：必须“用一个判决或处罚令”“对同一个人宣判数罪”；在“一个判决或有罪处罚令后”必须“对同一个人在该判决前、后所犯他罪进行审判”；必须对“同一个人执行多个有罪判决或处罚令”。{7}（P420）这表明并罚数罪的时间界限已推到判决确定之后，刑罚执行完毕或赦免之前。瑞士刑法则规定，在刑罚执行完毕之前的数罪，均为并合罪。{8}（P353）台湾地区刑法学者韩忠谟对此三种“主义”之评价为：主张第一主义者，以为受徒刑之执行完毕，或执行一部分而赦免后更犯有期徒刑以上之罪者，于法有时成立累犯，若数罪并罚以刑罚执行完毕或赦免前所犯之罪为其范围，则与累犯庶可互相衔接，然按数罪并罚之原则，非为犯人之一种利益，若采第一种主义，则范围过宽，往往已确定之判决，因执行期中更犯他罪而为之变更，使犯人受合并处罚之适用，不免有奖励犯罪之嫌，殊不可取，又主张第三主义者以为数罪并罚施之于刑罚执行完毕或赦免前所犯之数罪，固嫌宽纵，即对于裁判宣告后确定前所犯之罪，使得并合处罚，亦属牵就犯人，故应极力缩小其范围，而仅以裁判宣告前所犯之数罪为限，此说虽较第一主义为优，然数罪并罚之原则，并非予犯人以不当之利益，只因在确定处罚之前犯有数罪者，所犯各罪应科之刑，基于刑事政策之理由，无一一执行之必要，故设并合处罚之特例耳，只是，凡在裁判确定前犯数罪者，均应同此处分，殊不必以裁判宣告前所犯之数罪为限，且在裁判宣告后确定前又犯他罪者，其以前有罪之裁判，虽经宣告，但未经确定，尚可依上诉等方法而为变更，与既经确定，且已开始执行之情形，不可同闩而语，自应划入数罪并罚之范围内，庶可贯彻立法之本旨。{2}（P233—234）由此，判决宣告说之范围过窄与刑罚消灭说之范围过宽均不可取，是故，台湾地区刑法将数罪并罚的范围限定在“裁判确定前”。

　　与台湾地区刑法数罪并罚要件相对应，笔者认为，大陆刑法中的数罪并罚要件亦有两方面的要求：其一为实质数罪；其二为法定期限内发生的时限要求。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。可见，海峡两岸刑法的罪数标准均为以立法规定为基础的犯罪构成说，而区别则在于台湾地区刑法多受德日刑法的影响，其犯罪构成学说也是大陆法系典型的“构成要件符合性———违法性———有责性”这一逐层递进的犯罪构成理论，不同的是，大陆刑法中的犯罪构成理论却是以“主体———主观方面———客体———客观方面”为内容的主、客观相统一的平面理论。从大陆刑法对数罪并罚的时限要求来看，刑法第69条规定判决宣告前一人犯数罪的并罚，第70条规定判决宣告后发现漏罪的并罚，而第71条又规定判决宣告后又犯新罪的并罚，数罪并罚的范围实质性地限定在“刑罚执行完毕之前”的数罪，因为虽然其文字表述中多次出现“判决宣告”，但第71条的规定使得这些限定实质上归于无效，只要是在“刑罚执行完毕之前”，无论该罪为判决宣告前之漏罪，还是判决宣告后之新罪，均应并罚，区别仅在于数罪并罚时的具体规则或方法不同而已。笔者认为，关于数罪并罚要件之规定，台湾地区刑法较大陆刑法为妥：首先，判决宣告并不等于判决的确定，这一无实质意义的限定也表现其立法技术不成熟，用语不准确，若前罪之宣告纯属误判，何来数罪并罚？其次，将数罪的范围扩展至“刑罚执行完毕之前”，与其称之为“数罪并罚”，倒不如仿效俄罗斯及越南的刑事立法[2]，将其称之为“数个判决的合并执行”，因为数罪并罚的逻辑顺序就是“数罪”的存在决定“并罚”，将一个已执行但尚未执行完毕的判决与另一新罪（漏罪）的判决合并执行，无疑着重于对刑的评价，而不同于对同一判决中数罪的罪、刑评价；再次，从对犯罪及犯罪人的评价来看，数罪并罚的范围过宽，往往使“已确定之判决，因执行期中更犯他罪而为之变更，使犯人受合并处罚之适用，不免有奖励犯罪之嫌”。

　　二、数罪并罚之原则与方法

　　数罪并罚的原则是指对数罪进行并罚时应遵循的基本原则，数罪并罚的原则是专门的特别适用于数罪处罚的原则，是对量刑基本原则的具体化，不同于数罪并罚的方法这一实现数罪并罚原则的具体途径，原则为根基，指导方法的运用，方法是原则的具体体现。我国台湾地区刑法理论是严格区分原则与方法的：韩忠谟认为，关于数罪并罚之处罚方法，有下列三种主义（1）吸收主义，数罪之中，轻刑为重刑所吸收，而科以最重之刑。（2）并科主义，就各罪之刑并予执行。（3）限制加重主义，于法定范围内，就各罪中最重之刑加重之。{2}（P235）张灏在刑的吸收，限制加重，学科之外，又增加了一个“折衷主义”，但仍称为数罪并罚之“处罚方法”。{9}（P754-755）这种严格区分原则与方法的做法也是值得大陆刑法理论借鉴的：首先，数罪并罚原则是量刑原则的具体化，是专属于数罪处罚的，是把握数罪并罚时量刑的标尺，而数罪并罚之方法则是纯粹技术性的方法，是对所判之刑的具体搭配和处理，从微观角度保证数罪并罚原则之贯彻；其次，对数罪并罚的原则与方法不加区分，甚至以“原则”取代“方法”，降低了数罪并罚原则在数罪并罚制度中的地位，数罪并罚原则应着眼于“数罪”，而数罪并罚的方法却应着眼于“数刑”，混淆二者无异于本末倒置；再次，正如有的学者指出，数罪并罚原则应首先是立法原则，是指导法官实现罪刑相适应基本原则的原则，它是以罪刑相适应原则为指导，以数罪并罚的具体方法来实现的原则。{9}（P755）由此可见，数罪并罚的原则是贯穿数罪并罚制度之始终的，而数罪并罚的方法只是在对各罪定罪量刑之后决定“总刑”的技术方法，是实现数罪并罚原则的途径。基于以上分析，笔者认为，数罪并罚的原则与数罪并罚的方法各有其内容，具体如下所述：数罪并罚的原则应包括（1）数罪的处罚应重于对其中任何一罪的处罚，否则，难以达罪刑相适应之要求，这也是对犯罪人的人身危险性与主观恶性的恰当评价；（2）数罪的定罪量刑应分别进行，对单个罪的评价应客观、适当，避免他罪的影响而使量刑有失公平；（3）数罪并罚所决定的“总刑”应具可执行性，否则，难达数罪并罚之效果且有损刑法之尊严。而数罪并罚的具体方法，则有如上述台湾学者所述，包括吸收主义，并科主义与限制加重主义三种，至于所谓的“折衷主义”或大陆刑法学者所提出的“折衷原则”，则并非一种并罚方法，而是并罚方法的体系，即刑法不是仅规定一种并罚方法，而是规定了多种并罚方法，分别适用于不同刑种之间的并罚。{9}（P758）故原则之为原则，在于其根本性、指导性，而方法之为方法，在于其具体性、技术性，不可混淆视之。

　　三、数罪并罚方法之具体适用

　　数罪并罚之方法，包括吸收主义，并科主义与限制加重主义这三种，然由于刑种之不同，在数罪并罚过程中可能会涉及其中两种以上之方法的运用，有学者又称之为“折衷主义”，笔者认为，这种情况只是方法的具体适用，而非方法本身。这三种方法在我国台湾地区刑法中的具体适用及与大陆刑法相关内容之比较如下所述

　　一）吸收主义，即数罪之中，轻刑为重刑所吸收，而科以最重之刑。

　　该并罚方法主要适用于死刑与无期徒刑这两种刑罚，如台湾地区刑法第51条第1-4款规定：一、宣告多数死刑者，执行其一。二、宣告之最重为死刑者，不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。三、宣告多数无期徒刑者，执行其一。四、宣告之最重刑为无期徒刑者，不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。吸收主义之并罚方法的适用，其主要目的在于保证数罪并罚后“总刑”执行之可行性，死刑与无期徒刑均不具有重复执行性或加重可能性，故采取吸收主义的并罚方法足以达刑罚之效果。但笔者认为，吸收主义亦有两层含义，即包括同刑之吸收与重刑之吸收，两个以上的死刑或者两个以上的无期徒刑之间的吸收为同刑之吸收，而死刑与无期徒刑，有期徒刑的吸收或无期徒刑与有期徒刑之间的吸收为重刑之吸收。死刑与死刑或无期徒刑与无期徒刑之间并无轻重之分。

　　我国台湾地区刑法中有关吸收主义的另一个值得注意的问题是三年以上有期徒刑与拘役之间的关系。台湾地区刑法第51条第10款规定：依第五款至第九款所定之刑，并执行之。但应执行者为三年以上有期徒刑与拘役时，不执行拘役。这一但书的增加，在笔者看来，是基于以下之诸种原因

　　首先，有期徒刑与拘役同属自由刑，拘役刑期较短（一日以上，六十日未满，遇有加重时，加至一百二十日），与较长之有期徒刑合并执行，实质上并无意义

　　其次，有期徒刑在遇有加减时，得减至二月未满或加至二十年，所以有期徒刑的最低刑期为二月未满，而拘役的刑期在遇有加重时，可加至一百二十日，数罪并罚时亦可至一百二十日，故若彻底贯彻吸收主义，主张有期徒刑吸收拘役，难免有轻刑（二月未满之有期徒刑）吸收重刑（一百二十日之拘役）之后果发生，有失公允，故将吸收主义之运用限定在三年以上有期徒刑与拘役之间，既避免一并执行之无意义，也使得吸收主义之运用合情合理

　　再次，从刑罚的效果及刑事政策来看，对重罪犯适用拘役这样的轻刑，达不到其特殊预防之效果，而“宽严并进的刑事政策”也要求避免轻刑在重罪（犯）面前的软弱无力。

　　而在大陆刑法中，除对死刑与无期徒刑的并罚采吸收主义外，对于有期徒刑、拘役、管制等刑种间的并罚并无过多的探讨，虽有“折算说”、“吸收说”、“折衷说”、“按比例分别执行部分刑期说”、“有限制的酌情（酌量）分别执行说”等诸多论点{4}（P618—619），但笔者认为，诸种学说均未能提出有力的论据而存在某方面的欠缺，同时，在刑法尚无明文规定，且这三种自由刑之实质亦有很大差别的情况下，分别执行这数种刑罚或许是一种可行的权宜之计。

　　另，作为从刑之一种的“褫夺公权”之间的并罚亦采吸收主义，即“宣告多数褫夺公权者，仅就其中最长刑期执行之。”此规定并未区分“褫夺公权”的具体刑期，而一概地采取吸收主义，其合理性有待探讨。我国大陆刑法对“剥夺政治权利”之问的并罚无明确规定。笔者认为，作为附加刑的这一资格刑的并罚，应根据其主刑的特点及所判附加刑的刑期来具体决定并罚之方法：有“剥夺政治权利终身”的，宜采吸收主义，而无“剥夺政治权利终身”即有限地剥夺政治权利的，宜采限制加重主义，惟此，方能达罪刑相适应之要求，台湾地区刑法中的“褫夺公权”亦同。

　　二）并科主义，就各罪之刑并予执行。

　　在我国台湾地区刑法中，并科主义主要适用于以下几种情况

　　主刑与从刑之间的并罚：即死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金与褫夺公权、没收、追征、追缴或抵偿之间。台湾地区刑法第37条规定：宣告死刑或无期徒刑者，宣告褫夺公权终身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性质认为有褫夺公权之必要者，宣告一年以上十年以下褫夺公权。第51条第10款亦规定：依第五款至第九款所定之刑，并执行之。即有期徒刑、拘役、罚金与褫夺公权、没收之间的并科。同时，在死刑或无期徒刑吸收其他刑种时，从刑不在此限，此为死刑或无期徒刑与从刑之并科

　　主刑之间的并罚：台湾地区刑法规定，死刑或无期徒刑在遵循吸收主义原则时，并不吸收罚金刑。刑法修改之前主张罚金刑为主刑之一种，应为死刑所吸收，而基于这两种刑罚并无执行冲突的缘故，修订后刑法采并科主义。对于有期徒刑、拘役及罚金之间的并罚，依其刑法规定，亦采并科主义，其惟一例外在于三年以上有期徒刑与拘役之间的并罚（采吸收主义

　　从刑之间的并罚：台湾地区刑法第5l条第9款规定：宣告多数没收者，并执行之。而对于褫夺公权，没收及追征、追缴或抵偿之间的并罚，基于其各自性质、功能之差异，亦并科执行之。

　　与我国台湾地区刑法数罪并罚中并科主义适用的情况相对应，大陆刑法中适用并科主义的情形有

　　主刑与附加刑的并罚：刑法第69条第2款规定，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行

　　主刑之间的并罚，这主要表现为上文提及的有期徒刑、拘役与管制之间的关系问题上。依刑法规定，有期徒刑，拘役与管制三种主刑内容各有不同，执行方法亦有所区别，对犯罪人自由的剥夺（限制）程度不一，故笔者认为，“分别执行说”虽不甚完善，却为无奈之举

　　附加刑之间的并罚，大陆刑法中的附加刑包括罚金、剥夺政治权利与没收财产这三种。对于这三种刑罚之间的并罚，基于冲突存在的可能性（罚金与没收财产之间），罚金与剥夺政治权利、没收财产与剥夺政治权利均适用并科主义，至于罚金与没收财产，笔者认为，应视具体情况而定，因为这二者之间可能引起执行上的冲突，当存在附加没收全部财产时，罚金的执行无意义；当没收部分财产与罚金合并附加时，也要考虑到犯罪人的财产范围，“随时追缴”有将惩罚视为目的之嫌，亦不利于改造犯罪人。应当指出的是，大陆刑法中的“没收财产”与台湾地区刑法中的“没收”并不相同：“没收财产”是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部，包括犯罪分子的合法财产。而“没收”是指没收违禁物、供犯罪所用或犯罪预备之物或因犯罪所生或所得之物。这也从根本上决定了在并罚时所采取的不同方法。

　　由此可见，在对并科主义的适用上，我国台湾地区刑法针对不同刑种的特点，较好地运用了并科主义方法，而大陆地区刑法对具体刑种的适用欠缺具体、详尽之规定，相关的理论学说亦有待进一步探讨。

　　三）限制加重主义，于法定范围内，就各罪中最重之刑加重之。

　　我国台湾地区刑法中对限制加重主义方法的运用主要表现在对有期徒刑、拘役或罚金各自的并罚过程中。其刑法第5l条第5—7款规定：五、宣告多数有期徒刑者，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。六、宣告多数拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。七、宣告多数罚金者，于各刑中之最多额以上，各刑合并之金额以下，定其金额。其中有期徒刑并罚的最高期限由原来的“二十年”提升至“三十年”，原因在于其刑法规定有期徒刑遇有加重时，可加至二十年，若将数罪并罚的最高期限限定在二十年，则有违罪刑相适应原则，亦有轻纵犯罪之嫌。同时，在数个单纯受有期徒刑宣告之罪，而接续执行各有期徒刑（此时并不适用数罪并罚之原则与方法），并无上限，但对性质上同为数罪之数罪并罚却设置上限仅为二十年的限制，有违刑罚衡平原则。故，将有期徒刑并罚之上限规定为“三十年”。

　　而在大陆刑法中，限制加重主义主要适用于有期徒刑、拘役、管制各自的并罚中：有期徒刑最高不能超过二十年，拘役最高不能超过一年，管制最高不能超过三年。对于该方法是否适用于附加刑的并罚过程中，立法并无明确规定，笔者认为，该方法的适用中存在以下问题

　　首先，将有期徒刑的最高期限限定在二十年，不利于整个刑罚体系的衡平，从死刑、无期徒刑到有期徒刑，数罪并罚的“总刑”亦应阶梯式地有序确定，“二十年”与“无期徒刑”之间相距过于遥远，故应提高有期徒刑数罪并罚后的刑期上限

　　其次，在附加刑的并罚过程中，亦应根据刑种的特点与结构在一定范围内适用限制加重主义，罚金与罚金之间，没收部分财产与罚金之间，剥夺政治权利与剥夺政治权利之间（剥夺政治权利终身除外）均有适用该方法之可能，且有利于刑罚效果之发挥

　　再次，对于限制加重主义适用于有期徒刑、拘役与管制的并罚，笔者认为是不合理的，理由如前述，不同刑种的特点使得限制加重并不可行，况刑种之间的相互折算无异于取消其间的差异，亦是对犯罪人权利的一种侵犯，更无益于刑罚目的之实现。

　　所以，限制加重主义的运用应根据刑种的特点与结构具体确定，其目的仅在于实践数罪并罚之原则，保证罪刑相适应原则之贯彻，构建合谐之罪刑结构。

　　数罪并罚是由两个具有明显界限的阶段组成的过程。在第一个阶段上，法院应对每一犯罪分别处刑。而在第二个阶段，就涉及吸收主义，并科主义与限制加重主义之一种或多种并罚方法的运用以确定应执行的“总刑”，这一确定过程就要求考察不同刑种的特点，根据这些特点确定一个可执行的“总刑”，惟此，方能贯彻数罪并罚之原则，体现刑法之精神，实现刑罚之功能。

　　四、相关问题之处理

　　一）裁判确定后余罪之处理

　　台湾地区刑法第52条规定：数罪并罚，于裁判确定后，发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断。

　　数罪并罚既以裁判确定前所犯之数罪为限，故（1）各罪之行为均须在裁判确定前成立犯罪。（2）裁判确定前所犯之数罪，与裁判确定后所犯之数罪，不生并合处罚之关系。{2}（P234）笔者认为，此处之“余罪”相当于大陆刑法数罪并罚中的“漏罪”，指在裁判确定前所犯，而在裁判确定之后被发现的罪行。对此罪行之处罚，亦应与裁判确定之罪并罚。至于并罚之具体方法，笔者认为，大陆刑法中“先并后减”之方法较为可取。

　　另，裁判确定前之数罪，与裁判确定后所犯之数罪，并未构成数罪并罚之基础，故不应适用数罪并罚之原则与方法，而应“各自决定应执行之刑，再就各执行刑，并予执行”{2}（P234），当然，此处的“并予执行”与数罪并罚中的“并科主义”有本质之不同。

　　二）执行刑与各罪中有受赦免时余罪之执行

　　我国台湾地区刑法第53条规定，数罪并罚，有二裁判以上者，依第五十一条之规定，定其应执行之刑。此种情形包括{2}（P239—240）：1.数罪并罚，于裁判各罪之际，不知有并合处罚之关系，致各别裁判，各别确定，因而有二裁判以上，于各裁判确定后，始知其为应合并处罚之数罪者；2.数罪经各别裁判，于各裁判尚未确定时，即发觉其应合并处罚者，亦应俟各裁判确定后；3.数罪各别裁判，未经确定，而于上诉审同时属于同一审级之法院，并发觉其系应合并处罚之数罪者；4.应受并合处罚之数罪，先后发觉，当裁判后罪之际，其已受裁判之前罪，尚未判决确定，则仅就未经裁判之后罪处断，俟各个裁判确定后。上述四种情形均应依第五十一条之规定定其应执行之刑。笔者认为，此四种情形所涉及既为数罪之关系，亦为数裁判之关系。基于诉讼过程之纷繁情状，数罪被“分离”裁判之可能性，虽单独裁判为审判之需要，但于最终之定罪量刑，数罪并罚之基础存在决定了数罪并罚原则与方法的适用。否则，违背数罪并罚之本旨。

　　依台湾地区刑法第54条，数罪并罚，已经处断，如各罪中有受赦免者，余罪仍依第五十一条之规定，定其应执行之刑，仅余一罪者，依其宣告之刑执行。这就是有关数罪并罚中各罪中有受赦免时余罪之执行的规定。数罪并罚中，在处断之前，各罪中有受赦免者，则就未受赦免之罪，依数罪并罚之原则与方法定其应执行之刑。而在已经处断的情况下，如各罪中有受赦免，则该罪应从数罪并罚之基础中完全脱离，使数罪并罚恢复至处断之前，进而重新依数罪并罚之原则与方法确定应执行之“总刑”，当然，若仅余一罪，则并无数罪并罚基础之存在，数罪并罚之原则与方法亦无适用之余地，其宣告刑即为执行刑。

　　三）特殊数罪之处罚

　　我国台湾地区刑法第55条规定：一行为而触犯数罪名者，从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。这是关于想象竞合犯之处罚规定，原刑法条文中有关牵连犯及连续犯处罚之规定被删除，这一立法变化在其刑法修正草案之立法理由中有所阐述，笔者亦循其立法理由，对此数种特殊形态罪之处罚作一简要分析

　　关于想象竞合犯

　　想象竞合犯是指一行为触犯数罪名，即以一个意思决定，实施一个行为，而侵害数个独立之法益，该当于刑法分则中数个特定构成犯罪事实是也。{2}（P241）想象竞合犯系一行为侵害数个独立之法益，致触犯数个罪名，同时具有数罪之性质，但因仅有一行为，故在处罚时并非依数罪并罚之原则、方法，而是“从一重处断”。大陆刑法学界通说将想象竞合犯划归裁判上一罪之范围，即形式上为数罪，但并不具有数罪的实质内容，在诉讼上仍以数罪名对一行为进行评价，处罚时仅从一重罪论刑。

　　但是，在想象竞合犯之处罚标准上，完全地依照“从一重处断”，难免有重罪之最低度刑较轻罪之最低度刑为轻的情况发生，此时，为保证罪刑之衡平原则，应以但书“但不科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑”加以限制。

　　关于牵连犯

　　台湾地区原刑法（民国92年刑法）对牵连犯的规定为：“犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者，从一重处断”。牵连犯之成立要件，依通说应具备以下要件：（1）须系数个行为；（2）触犯数罪名；（3）犯罪行为间须具方法、目的或原因、结果之牵连关系；（4）须侵害数个法益；（5）行为人对于数个犯罪行为，主观上须具概括犯意。至于牵连犯之处罚，亦应根据其成立之要件来确定应数罪并罚还是从一重处断。台湾地区刑法删除前刑法关于牵连犯之处罚规定，从而将对牵连犯的处断置于司法审判中的自由裁量，在笔者看来，原因主要在于以下几点

　　首先，牵连犯之罪数评价难有合理之说明。牵连犯中的牵连关系十分复杂，方法、目的或原因、结果之间牵连程度也很难把握，若作为手段之行为罪与结果罪问，具有相当时间之间隔，将其中一罪之既判力及于他者，有失恰当。而在具体裁判过程中，亦有将牵连犯之情形归于想象竞合犯者，故，牵连犯之复杂，使得具体情形应适用不同之处罚原则：或数罪并罚，或从一重处断

　　其次，从台湾地区刑法之源流来看，德国、日本刑法对台湾地区刑法的发展有重要的影响，而德国现行法并无牵连犯之规定，日本刑法亦删除了牵连犯之相关规定，这对台湾地区刑法的修改必产生一定的影响

　　再次，对罪犯之恰当评价，有赖于定罪量刑之准确、恰当运用，将对牵连犯的评价放到具体的犯罪情境中，由法院（法官）根据具体犯罪情形确定其罪刑状况，既保证定罪量刑之适当，又防止侵害被告人之利益，当然具体的评价也能避免重复评价这种结果的发生。

　　大陆刑法学者对于牵连犯的处罚有两种观点：一种观点认为，应按一罪处罚，另一种观点则认为，应数罪并罚。通说的观点认为，对牵连犯应按一罪从重处罚，具体理由如下：{9}（P765—

　　第一，牵连犯中的数罪在结构上具有特殊性，这种结构上的关系不是并列关系，一罪对另一罪具有依附性、从属性，因此，在刑罚上，从罪的刑罚对主罪的刑罚也应有一定的依附性与从属性

　　第二，牵连犯罪的危害性不同于普通数罪。普通数罪的危害都是独立存在的，而在牵连情况下，此罪与彼罪之间的危害是有关联的，此罪的实施目的是为了彼罪的实施。当彼罪尚未实施之时，此罪手段行为的危害只是潜在的，只有当彼罪（目的行为）实施之时，此罪的危害方显示出来，故按一罪从重处罚已足够

　　其三，牵连犯的情况下，如对数罪分别量刑并罚，会导致重复评价，处罚的结果对犯罪人是不公平的

　　第四，牵连犯特别是手段牵连的情况下，此罪与彼罪即手段行为与目的行为的关系实际上相当于预备行为与实行行为之关系，故，只处罚实行之罪，至多把预备行为作为对实行行为量刑时的一个情节，按一罪从重处罚即可

　　最后，对牵连犯按一重罪处罚，也能罚当其罪，不会轻纵犯罪分子。不按数罪并罚，而按一罪从重处罚，同样能达到数罪并罚的效果。

　　笔者认为，虽我国大陆刑法学者的上述论证有一定道理，但牵连犯中牵连关系之复杂多变，必须导致对其罪数及处罚原则的认定亦应有所区别，确为数罪之实质则值得以数罪并罚评价之情形，若仅以一固定原则之框架束之，其效果之不佳，亦可想象。故应区别不同之牵连情肜，适之以不同处罚原则与方法，方能保证评价之衡平。

　　关于连续犯

　　连续犯是实质上的数罪，但同时也是特殊的数罪，其特殊性即表现在数罪之间具有连续性、相关性、性质同一性。{9}（P767）台湾地区刑法修正前有关连续犯之处罚规定为：连续数行为而犯同一之罪名者，以一罪论。但得加重其刑至二分之一。修正后删除该条文。其立法理由为：1.按连续犯在本质上究为一罪或数罪，学说上迭有争议，一般均认为连续犯在本质上应属数罪，仅系基于诉讼经济或责任吸收原则之考量，而论以一罪，故本法承认连续犯之概念，并规定得加重其刑至二分之一。然本法规定连续犯以来，实务上见解对于本条“同一罪名”之认定过宽，所谓“概括犯意”，经常可连绵数年之久，且在采证上多过于宽松，每每在起诉之后，最后事实审判决之前，对继续犯同一罪名之罪者，均适用连续犯之规定论处，不无鼓励犯罪之嫌，亦使刑罚权之行使发生不合理之现象。因此，基于连续犯原为数罪之本质及刑罚公平原则之考量，其修正既难以周延，爰删除本条有关连续犯之规定。2.从立法例而言，连续犯系大陆法系之产物，英美刑法并不承认连续犯之概念，德国刑法自1871年以后，日本自昭和二十二年以后，均将连续犯之规定予以删除，其余大陆法系国家如瑞士、奥地利、法国等均无连续犯之明文，惟在实务上则视具体情形，或认系一罪，或认系数罪并罚。故有必要参考外国立法例，删除有关连续犯之规定。3.至连续犯之规定废除后，对于部分习惯犯，在实务运用上应可参考德、日等国之经验，委由学界及实务以补充解释之方式，发展接续犯之概念，对于合乎“连续犯”或“包括的一罪”之情形，认为构成单一之犯罪，以限缩数罪并罚之范围。

　　在刑法部分条文修正案通过前，台湾地区学者也曾建议“连续犯之规定宜废除”。理由是：“（一）立法上仅以具有连续关系的行为，即拟制成为一罪的处理方式让人质疑立法者的恣意。（二）‘为数个同种之行为’与‘犯同一之罪名’的解释与范围，无法掌握并失之宽松，难以遏阻犯罪并失却刑罚的公平，而且就算是具有一定的结构关系，也很难说明为何各自独立的犯罪行为，不依实质竞合处理，却还依连续关系解决，严重违反平等原则。（三）连续犯的处罚方式，无异鼓励行为人一再犯罪，尤其不合理的判决确定力的作用，使得未经发觉的犯罪，亦因‘既判力’的影响，无法再追诉，影响司法威信甚巨。”{10}（P109）大陆刑法中无连续犯的规定，在司法实践中，对于事实上的连续犯，是作为一罪处理的，但是把连续犯罪的事实作为加重处罚情节，适用加重的法定刑幅度。{9}（P768）笔者认为，从连续犯的罪数本质来看，连续犯应为实质数罪，因此，应数罪并罚，将其作为一罪处理并无根据，且对实质数罪按一罪处罚有违罪责刑相适应原则，亦有轻纵犯罪人之嫌，故比较论之，台湾地区刑法删除关于连续犯之规定较为可取，而大陆刑法也应摒弃原有之观念，将连续犯作为实质数罪来对待。以上即为笔者对我国台湾地区刑法中数罪并罚制度相关内容的介绍及与大陆刑法相应内容之比较分析，从中可以看出，数罪并罚制度作为罪刑体系结构之重要一部，对于罪刑之恰当评价，刑罚目的之实现均具有重要意义，然关键在于准确把握其要件，适当运用其原则与方法，具体领会数罪并罚之本旨，惟此，才能罪得其刷，罚当其罪，构建合谐之罪刑体系。从比较中寻找改革之方向，数罪并罚制度是也，刑事之法治亦应如此。




【作者简介】
卢山， 男，江苏宿迁人，西北政法大学刑事法学院。


【注释】

[1]本文所述“台湾地区刑法”系指经2005年1月7日通过修正，并于2006年7月1日施行的《中华民国刑法》，以下同。
[2]《越南刑法典》笫51条规定了“数个判决书的刑罚的合并执行”，其中包括“当一名罪犯正在执行一个判决时又因在执行前所犯的他罪被审判”和“当罪犯在执行期间又犯新罪”这两种情况;而《俄罗斯联邦刑法典》第70条规定的“就数个判决合并处刑”亦大体上相当于我国刑法数罪并罚的第三种情况，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分了又犯锥的”情况。




【参考文献】

{1}马克昌.刑罚通论[M].武汉: 武汉大学出版社，1999.
{2}韩忠谟.刑法原理[M].北京: 中国政法大学出版社，2002.
{3}赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京: 法律出版社，2003.
{4}高铭喧.刑法专论[M].北京: 高等教育出版社，2002.
{5}越南刑法典[M] .米良，译.北京:中国人民公安大学出版社，2005.
{6}[日]野村稔.刑法总论[M].全理其，何力，译.北京: 法律出版社，2001.
{7}[意]杜里奥.帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京: 法律出版社，1998.
{8}张明楷.外圈刑法纲要[M].北京: 清华大学出版社1999.
{9}赵秉志.海峡两岸刑法总论比较研究(下卷)[M].北京:中国人民大学出版社，1999.
{10}马克昌.我国台湾地区刑法修正述评[J].中国刑事法杂志， 2005(4): 103- 109.