大陆温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出，2010年各级政府要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。这一番谈话具有重要的意义。北大法学院诸多先进教授们，对于《行政程序法》经过多年的努力，见证了大陆法制发展的历程，使中国大陆自此迈入行政法治国家新的里程碑，注重程序正义，落实公民权利保障。有鉴于此，笔者特提出台湾地区行政程序法中关于行政指导之规范，希望能够提供参考及借鉴之处，从而使大陆行政法制能够越趋完善，藉以朝向法治大国的目标迈进。

　　一、行政指导的意义

　　所谓的行政指导，一般系指行政机关为了实现一定的行政目的，其所职掌之

　　事务，非公权力之任意手段，在特定个人或公私法人团体同意或协助下，要求其为一定作为或不作为的行政作用。而在台湾行政程序法中也载明其目的性，根据该法第一百六十五条本法所称之行政指导，谓行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其它不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。根据上述可知行政指导具有服从的任意性，并且其为单纯的事实行为，更具有单方性，能以片面意思决定指导之内容，具有主动性，更显出行政机关对于信息方面要优于人民。

　　二、行政指导的种类

　　一般就学理上来说，大致可分为以下几种

　　1.规制性及抑制性的行政指导：此种为了达成行政目的，对于危害公益或妨碍秩序之行为加以预防或抑制时，所为的行政指导。此种指导因为具有事实上的规制力，故其性质居于权力行政与非权力行政之中间地带，故易引起争议。此又可细分为（1）以确保人民行为适法性为目的之事前指导，例如对纳税义务人所为之事前指导（2）以矫正人民违法性为目的之指导，例如对于违建劝告其改善（3）为达成独自规制目的所为之指导，例如对企业的道德劝说。

　　2.调整性的行政指导：即是以调整相对立之当事人间的利害关系为目的之行政指导，此类的行政指导主要是用于排解私人间的纠纷如房屋买卖纠纷。

　　3.促进性及助成性的行政指导：此类用以帮助、促进及保护人民利益为目的之行政指导，此类在台湾主要就是提供人民信息，例如对于农业改良的指导。

　　三、行政指导的法律依据

　　就组织法来说，包括行政指导在内的一切行政活动，不得逾越组织法上所规定该行政机关所职掌之事务及权限范围，此即是行政指导之组织法上的授权；就作用法来说，则有侵害保留及全面保留两种。

　　四、行政指导的救济

　　由于行政指导是一个事实行为，并不发生法律效果，故其救济的方式，在台湾目前实施的情况是1.由实施机关之上级机关自内部加以监督2.给予被指导者陈述意见的机会，实施机关应予答复，认为有理由者，应即更正之3.不服从行政指导而受制裁处分时，就该制裁处分提起行政诉讼，且一并争执该行政指导之违法性，此即为台湾所称之一般给付之诉4.相对人因此而受有损害，如果符合国家赔偿法的规定，则可请求国赔5.一般来说，由于行政指导因相对人具有任意性之故，因此如果相对人认为该行政指导将侵害其权利，则此时应拒绝遵守该行政指导，而非遵守后再行主张损失补偿，但是如果相对人遵守指导后，确实侵害存在，在能证明因果关系的情形下，应有主张损失补偿之可能。

　　五、小结：行政程序法下的行政指导概念

　　根据台湾地区行政程序法规定，对于行政指导采取将目的及手段等述明清楚的定义方式，亦即以不具强制力的方式，促请特定人为一定作为或不作为。由于行政指导强调“为实现一定的行政目的” ，故有窄化行政指导的概念范围，但此种行政目的，如果是属于抽象公益目的，则任何行政行为都要受此等概括目的之限制。

　　此外，行政指导不具法律强制力之行为，是以相对人对于是否配合具有任意性，只是如果行政机关以后续之制制裁手段或其它不利益行为担保行政指导之实效时，则实质上具备强制力之行为，是否仍属于行政指导，则有疑义，如果在无法律依据时，对于不遵守指导的民众，则采取公布姓名等软性制裁方式。

　　总之，行政指导是一个值得研究的议题，但它的缺点诸如1.缺乏救济管道2.广泛的裁量权及缺乏透明3.发动之消极性4.以行政指导监督之体系机能不健全5.常缺乏同一标准等，这些缺点也都值得我们一同省思之。
 
【作者简介】
刘性仁，北大2006级宪法与行政法专业博士生。