【出处】本网首发
【关键词】能动司法；调查取证
【写作年份】2011年


【正文】

　　“谁主张谁举证”是民事诉讼的一大原则，自2002年4月1日起，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对人民法院依职权取证和依当事人申请取证的情形进行了明确规定，旨在落实“谁主张谁举证”原则。但是，在我国，人民法院调查举证一直是当事人所希望的。为回应“人民的诉求”，“能动司法”应运而生，其存在的现实基础之一是：一方面，在我国，诉讼当事人的诉讼能力较低，难以取到支持自己诉讼主张的证据，不合理地承担了“举证不能”的不利风险；另一方面，人民法院应当查明趋近于客观事实的案件事实，最大限度地维护权利人的合法利益。所以，在“能动司法”的语境下，“主动依职权调查取证”和“积极应当事人的申请调查取证”成为人民司法两种重要的“能动方式”。但是，在能动司法语境下，人民法院除回应“人民的诉求”外，仍然应当兼顾贯彻“谁主张谁举证”原则和执行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

　　那么，人民法院在能动司法语境下如何调查取证？笔者认为：在民事诉讼中，人民法院调查取证应有限度，戒绝“盲动取证”。

　　何谓“盲动取证”？请看案例：

　　某保管合同纠纷，经人民法院审理查明：2010年4月某日，原告甲的丈夫在矿难中死亡。甲请被告乙（其夫之兄）前往处理经济赔偿等善后事宜，乙妻丙与甲、乙一同前往。次日，经协商，矿主与甲达成47万元的赔偿协议，通过某银行拨款。因甲到火化场，且无银行账户，故当矿主之面委托乙前往银行拨款并代为保管。在银行，乙提供丙的账户给矿主，矿主通过转账的方式将该笔赔偿款转入丙的账户。丙于2010年6月某日死亡。此后，乙分四次共返还甲40万元，以“实际保管人系丙和实际占有人是丙的子女”为由拒绝返还余款7万元。故，甲向人民法院起诉，请求判令乙返还现金7万元。

　　合议庭成员中，有二位法官认为：丙系本案标的的实际保管人，其已经死亡，人民法院应当依职权查明本案标的实际占有人是谁。另一位法官认为：本案案由是“保管合同纠纷”，保管合同成立的要件是“委托”、“移交保管物”，甲与乙之间具备此二要件，而甲并未委托丙保管本案标的，未与丙形成保管合同关系；原告已经尽到了证明“保管合同成立、标的物的种类和数量”的举证责任，而乙自认尚未归还甲本案诉讼标的，其既未尽到合理保管义务，又未尽到返还保管物的义务；本案不是“不当得利纠纷”，无需证明实际占有人是谁，法院更无需查明实际占有人是谁。总之，应当判令乙返还甲现金7万元。

　　该案提交受诉法院审判委员会讨论，对于“法院应否依职权调查取证问题”有两种观点。作为少数意见的A观点认为：法院不应依职权调查取证。理由如下：一方面，支持合议庭少数意见；另一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定，人民法院依职权调查取证仅限于二类情形：其一，涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；其二，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。该案显然不在此列。作为多数意见的B观点认为：应当依职权调查取证。理由如下：其一，人民法院审理案件应当竭力查明案件客观事实方可作出公正的判决，如果该案标的物被丙的子女占有，判令乙承担返还标的物的民事责任有失公允；其二，在我国，许多诉讼案件的当事人诉讼能力低，不懂如何取证，如此国情，举证不能的后果完全由当事人承担是不正义的。

　　于是，合议庭对涉及乙、丙和丙的子女的数个银行账户进行了为时一个月的调查。由于47万元自转入丙的账户后，分数次转存其在其他银行的账户，并且全部被取现，只可证明丙曾占有该笔现金，如果要查明谁是占有人，还要追加丙的所有继承人为当事人，还要查明各继承人继承了丙的什么遗产、多少遗产……如此调查，必然将一个简单的“保管合同纠纷”演变成“不当得利纠纷”、“遗产继承纠纷”……最终，该院未重新开庭组织双方当事人对所调取的证据质证，也未将其作为案件证据采用，回归到“保管合同纠纷”的法律关系中，判令乙返还甲现金7万元。（经二审维持）

　　该案中，人民法院依职权调查取证的初衷值得赞赏，但是，如此混淆民事法律关系，如此将简单问题复杂化，如此加大办案难度，如此耗费司法资源，如此降低司法效率，却不免让人扼腕而叹：盲动取证，其弊巨焉！

　　笔者认为：人民法院依职权调查取证是能动司法的范畴，但仅是我国迈入法治过渡时期的产物，最终，将消失在民事诉讼中。目前，较为适宜的处理方法是以“谨慎依职权调查取证”为原则，以“偶尔依职权调查取证”为列外。谨慎依职权调查取证的理由是：一、依据《中华人民共和国立法法》第三十三条的规定，最高人民法院作出的司法解释具有法律规范性文件的效力，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五、十六和十七条未改废之前，人民法院处理绝大多数案件仍然应当一体遵循；二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五、十六和十七条及相关举证制度可促进人民群众渐进地改变“诉讼能力低”的现状，“诉讼能力低”不可成为人民法院“大包大揽”诉讼过程的当然理由；三、“公正”要求人民法院依职权调查取证时必须做到全面，并同时照顾本证与反证的不偏不倚，此“公正”的标准极高，稍有瑕疵，则当事人顿生埋怨。偶尔依职权调查取证的理由是：在当事人确实无举证能力，或诉讼标的较小不足以支付代理费，或关乎当事人生产生活得以继续和维持等情形下，司法必须维护当事人的“生存权”和给予当事人必要的人文关怀。

　　如前述案例者，不符合偶尔依职权调查取证的情形，人民法院切不可盲动调查取证。




【作者简介】
马仲平，云南省鲁甸县人民法院副院长。