关于民事诉讼中人民法院调查取证权的规定，见诸于民事诉讼法第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第十五、十六、十七条。依据上述法律法规和同位阶法律法规新法优于旧法的一般原理，人民法院可径行依职权调查收集的证据包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，以及与实体争议无关的程序事项。但是，由于当前诉讼实践中普遍存在的取证难和当事人法律意识淡薄、举证能力欠缺的现实，依据现行规定往往难以保护当事人合法权益、实现公平正义。司法实践为回应这一社会需求，有时不得不对调查取证的范围有所变通。对这种突破现行规定的调查取证，宏观的限制条件倒也明确，那就是公平正义。然而，公平正义的司法目标，实质上源自于道义上的要求，如此模糊的标准在实践中往往难以把握，加之个别法官由于能力所限或出于非正当目的，变通现行规定可能背离公平正义之目标。
而当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集的证据，依据现行规定包括国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。依申请调查取证，除了存在与人民法院可径行依职权调查收集的证据同样的问题以外，在审判实践中还存在人民法院履行调查取证职责不当的问题，如怠于调查、调查不充分或超出了当事人申请调查取证的范围等。
笔者认为，为避免依职权调查取证存在的上述问题，可采取以下五种对策：
其一，在一般情况下，应当严格遵循现行规定，不主动调查取证。通览《民事证据规定》可以看出，此司法解释体现了我国民事诉讼从职权主义向当事人主义、从职权探知主义向辩论主义转型的立法动向：无论是该规定对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的修改还是对民事诉讼法第六十四条的限缩解释，都大大限制了人民法院调查取证的范围。而该规定对当事人举证责任的强化以及新增的释明权制度等，都是辩论主义的具体体现。辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能成为法院判决的基础。因此，在该司法解释没有修改之前，人民法院原则上应主要依据当事人提供并经过质证的证据作出裁判，而不应当在该规定之外行使调查取证权。
其二，在法律规定的调查取证事由出现时，人民法院必须在法律规定的范围内积极行使调查取证权。从人民法院依职权调查取证的作用来看，主要是为了保护处于弱势的当事人——因为在当前的社会环境下，处于强势的一方当事人往往有办法取得于己有利的证据。而在社会转型期、矛盾凸现期和当前的法治环境下，司法实践当然必须对此做出回应，尽可能避免因当事人法律意识、举证能力甚至经济条件的差异导致弱势一方不得不承担本来不应承担的败诉结果。在人民法院调查取证权已被限缩得如此之小的情况下，为了实现实质的公平正义，法官应当用足调查取证的权力。当然，调查取证仍应以当事人申请或现行法律规定的范围为限，更不能因为依职权调查造成当事人之间新的对抗能力不均衡。
其三，建议立法适度扩大人民法院调查取证的范围，以实现实质正义。由当事人举证代替法院包揽诉讼的做法，完全符合现代司法的根本要求。但是，当事人举证也有其固有的局限性，主要表现为：一是受现行种种法规和制度甚至“行规”的限制，对某些待证事实当事人不能收集到相关证据。二是相当数量的当事人法律意识、举证能力明显不足。三是当事人之间的强弱势地位分明，弱势一方常常难以收集到一些关键证据，甚至是在正常情况下本来能够取得的证据。当事人由于举证能力低下不得不承担败诉的后果，这有悖于公平正义之原则，也极易引发当事人和社会公众对司法的不满，降低司法公信力。因此，应当根据中国国情，适度扩展人民法院调查取证的范围，并通过释明、诉讼风险告知等制度逐步提高当事人的举证能力，以渐进的方式向现代司法靠拢。否则，在依法治国的大背景下，如果我们不能通过依职权调查取证弥补当事人举证能力之不足，就很可能“使民众在诉讼固有的局限性面前，丧失对法律的期待和信任，再次远离法律而去。”
其四，充分运用相关规定调查收集证据，追求公平正义之标准。《民事证据规定》虽然对法官调查收集证据的范围进行了明确规定，但是，该规定并没有放弃对公平正义的追求，相反，《民事证据规定》第十五条第一项“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”及第十七条第三项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”赋予法官在司法实践中进行扩大解释的权力，特别是根据后一规定，法官可根据当地实际和案件具体情况，在当事人自行提供证据确有重大困难，且该当事人所提供的佐证也基本能证明这种重大困难的存在时，可以视为符合“依申请调查取证”之条件。在此必须注意的是，由于公平正义的实质是法律之外的道德标准，因而对“公平正义”的理解必须以符合主流价值观念（绝大多数公众都能认可的标准）为限，而不得作前述之扩大解释。此外，依据民事诉讼自由处分之原则，在当事人提供的证据相互矛盾又势均力敌时，如果当事人一致同意以法院调查的结果为准，即使所调查收集的证据不符合《民事证据规定》所确定的范围，法官仍应尊重当事人的意思，行使调查取证的权力。
其五，一审调查取证权之行使应接受二审审查。调查取证权的滥用有四种表现：一是怠于履行调查取证的职责；二是调查收集证据有倾向，故意偏袒一方当事人；三是随意变通现行规定；四是变通现行规定进行的调查取证违背公平正义之目标。第一、三种情况属于程序违法；第二种情况违背了诉讼原则，也可归属于广义的程序违法之内，自然属于二审审查的范围。对于第四种情况，一般来说，像量刑幅度内的刑期确定、主次责任分清后的比例承担之类的自由裁量权之行使，只存在认识上的差异，很难确定谁是谁非，因而不宜由二审审查。但是，鉴于依职权调查取证的自由裁量对案件的是非曲直往往具有决定性作用，并且裁量的对象属于诉讼程序事项而涉及“程序是否违法”问题，应当列入二审审查的范围之内。
山东省东平县人民法院：张继明
