2009年8月，最高人民法院院长、首席大法官王胜俊在江苏调研时提出“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择” [1]。自此，关于能动司法的课题，在全国法学理论和司法实践界掀起了新一轮的理论研讨和学术争鸣的热潮。尤其是在中国当今处于社会转型的特定时期及对于和谐社会迫需的公平和正义的强烈追求下，要求司法的应变以适应的需求，越来越吸引司法精英的眼球。同时，司法的能动性的探讨和争鸣，也从另一个层面引申出人民法院在社会转型时期自身功能和角色的定位和变迁。

一、社会正义――能动司法价值取向的应然性

“司法能动”这一语词传入中国，也仅仅是近几年的事情，但是这一语词与中国司法似乎具有某种天然的亲和性。[2]经典的教科书认为，司法权具有被动性、程序性、中立性、审查性、判断性和终极性等多种属性[3]。被动性作为司法的典型特征，与之相适应的是司法克制，其作为一种司法理念的存在是毫无疑义的。那么，与之相向的能动司法又为什么被唤醒而受到推崇呢？

（一）能动司法代表了司法在价值取向上的正当选择

2002年以来，中国社会经济条件已经发生了巨大的变化，司法的价值取向开始更加关注实质正义、注重法律实施效果的妥当性。司法能动的基本宗旨是法官应该为各种社会不公提供司法救济,并运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正义。可见，能动司法的价值取向的终极目标是实现最大限度的社会正义，而要实现社会正义的基本要求是通过法官在司法实践中运用目的性扩张解释或者辩证推理等一系列司法技术来解决案件，进行积极司法。

为此，能动司法的价值取向和司法的价值功能具有天然的叠合――最大限度地追求社会正义。能动司法的方向标就是最大地实现社会正义，并通过个案播洒社会正义的种子，继而在全社会培育社会正义之果。司法正义不仅是一种形式性的正义，而且更应该是一种实质性的正义。[4]但可以肯定的是，社会正义即实质性的正义仍是司法的价值功能的首要选择。其次，司法是否达到了社会正义这一准线，其检验的标准是什么？毫无疑问，是社会效果。只有社会效果才能作为天秤的法码去衡量司法所具有的社会正义的轻重。而追求社会效果，实现最大限度的社会正义，正是能动司法的全部内容和价值取向。所以，能动司法属于司法的一种基本法律观念，以实现最大限度的社会正义为价值取向的能动司法与司法的价值功能存在天然的叠合。这正是能动司法之所以受到越来越推崇和重视的思想基础。

（二）能动司法体现了司法的原则性和灵活性相结合的精髓

人们往往把能动司法与克制司法绝对地对立起来理解，难道能动司法和克制司法真的是非彼即此的对立体吗？答案是否定的！司法克制的基本观点认为，法院应该严格地遵循已经确立的规则――制定法或由普通法来办案，反对法官造法，主张由立法机关通过对法律的立、改、废来使法律适应变动的社会，司法机关应当消极司法。[5]司法克制主义的理论基础是追求形式合理性，注重法律形式的实现，且把对立法、行政机关的尊重和司法的自我限制看作是民主原则相一致的审判方式，是维系司法独立和权威的基础[6]。

克制司法体现了司法的原则性，而能动司法体现了司法的灵活性。能动司法和司法克制并非天生就是一对矛盾体，相互之间都有着密切的关联，都是司法的两个方面，目标都是围绕司法的价值取向实施不同的策略，只不过是在实施策略的手段上存在差异，司法克制是基础，要求法官必须坚持原则，依法办案，根据现有宪法和法律作出实体裁决，能动司法衡平，只有当根据现有的宪法和法律作出实体裁决尚不足以显现社会妥当性和难以实现社会正义时，法官就必须兼顾灵活性，启动能动司法这一触角，对正义性进行衡平，对合理性进行取舍，追求最大限度的社会正义。

（三）能动司法符合当代中国语境下对司法的基本需求

中国现在正处于社会转型时期，即是指中国从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的变迁和发展，与之相适应的利益格局、社会关系、价值观念、生活方式、文化模式、社会控制机制、社会承受能力等均发生了前所未有的变化。社会转型也直接带来了司法转型的一个全新的命题，要求司法、立法、执法和理念不断随之与时俱进。而要实现社会正义，司法的变革首当其冲。而司法能动却具有天然的优势：填补立法的不足,维护社会秩序、最大限度地实现个案正义、促进法律与社会发展以及民情统一、累积立法经验[7]。

改革开放以来，我国现代法律制度总体的线条还比较粗放，以宪法为总纲的法律体系还不是很完善。除了法律本身固有的滞后性外，法律要完全充当社会公平正义的化身还需要走很长的路径。法院和法官在审判权的行使中要更加注重办案的社会效果，要求在具体案件的处理过程中，应当重视和关注案件发生时的社会环境、社会关系的多元化。为此，法院和法官作为审判权的行使主体，必须在遵守法律程序的前提下，发挥能动司法的积极作用，从而实现司法均衡，最大限度地实现社会公平和正义，体现在能动司法符合转型中国语境下对司法的基本需求。

二、实现路径——能动司法表现形态的实然性

无论人们如何争辩和比较能动司法和克制司法的优劣，无论人们是如何心仪和怀疑能动司法和克制司法的取舍，蓦然回首，我们已身处其中，转型中国在不知不觉中已从容地走上了能动司法的道路。能动司法在转型中国的法律渊源中，其实然性主要体现在以下五个方面：

（一）司法解释---弥补立法的天然选择

司法解释是指法院或法官在案件审理过程中，依据法律的精神和人类的理性，对抽象的法律条文所作的阐释和说明[8]。司法解释是我国能动司法意识形态中最主要、最典型的、最有证明力的积淀，尤其是对于法律体系尚不够完善、法官素质尚不够精良、人民群众的法律意识尚比较薄弱的情形下，通过司法解释对立法进行弥补和充实的理想选择，更对于司法实践本身具有更加灵巧便利和经济实惠的实用价值性。事实上,许多法律制定出来之后最高人民法院都会发布一个关于适用该法律的意见或规定,即对该法律进行司法解释,解释的条文甚至远远多于法律条文本身[9]。如金融危机以来，最高人民法院针对国际国内经济形势的发展变化和企业的生产经营状况，加强了调查研究，提出能动司法的要求，适时调整司法政策；制定适用合同法、保险法等11个司法解释，确保法律适用标准的统一和规范，指导地方各级法院妥善审理相关案件。在实践中,我国的最高人民法院被赋予了广泛的司法政策的制定权,并得到了国家和社会的广泛认可[10]。

（二）案例指导---提供参照的实用样本

最高人民法院《第二个五年改革纲要》提出：建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。案件指导是中国语境下的判例制度。判例具有概括性低、外延性小、针对性强的特点，它比较精确，余地小，参照它能使裁判具有较强的确定性和稳定性[11]。对于人民法院而言，通过针对某一具体案件所发布的指导性意见或者批复，这也是发挥能动司法的积极作用指导案件具体处理的有效方式。这些指导性意见或者批复，在表面上,往往是最高法院针对下级法院在办案中因对法律把握不准的答复，但实质上往往会从中制定或者阐述一定的司法政策。

（三）自由裁量---衡平正义的评判工具

法官自由裁量权始终是法学理论领域和司法实践中的一个亘古垣新的话题。能动司法从微观层面上，表现为法官在处理个案过程中行使自由裁量权，正确认定事实，能动适用法律，作出合法公正的裁判。我国的立法及司法体制及社会对法律的需求要求能动司法，而能动司法必然要求赋予法官自由裁量权，一方面体现能动司法弥补立法真空的价值取向，另一方面又为实现个案的社会正义提供了良好的实用主义工具。如精神损害赔偿，我国法律和司法解释规定精神受到损害时应当予以赔偿，这是毫无疑义的，但对于如何赔偿，即赔偿的具体数额和标准应如何界定，我国的所有的法律渊源却没有涉猎，一些所谓的名人发生精神损害赔偿时，诉求成百上千万元，而一名普通的公民，或许只有数千元的诉求。在此情形下，握有裁判权和享有社会公平正义保障权的法官应如何来裁判呢？答案只能从自由裁量的内涵中来获取！能动司法最直接体现为法官在法律适用中的自由裁量权。

（四）司法调解---化解矛盾的和谐路径

司法调解具有典型的中国特色，具有长远的历史传统和经验总结，作为一种解决诉争的方式，在转型中国的社会和谐语境下越来越受到重视。法院和法官作为司法的主体，重视调解工作，调解的优劣还成为法官考核和业绩水平评价的重要因子。而转型中国的司法实践是，要求人民法院和法官尽可能地能动司法，讲究调解艺术，注重调解效果，加大案件调解力度，做到案结事了。从审判人员的微观角度上看，司法能动还要求法官不仅仅依法办案，还应灵活运用法律和程序，充分发挥个人的积极性和能动性，通过审判指导各种非诉讼纠纷解决方式化解各种社会矛盾[12]。

（五）司法服务---拓展功能的新型平台。

我国能动司法的核心在于人民法院如何更好地服务党和国家大局，服务经济社会发展。王胜俊院长去年在江苏调研时指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务”，“服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。”中国式司法能动主义的最大特征是人民服务性。这种人民服务性的特征使人民法院脱离原本被动性的司法权特征，其开始更为广泛地体现司法为民的作用。2009年3月最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》强调司法为民，确立了“健全司法为民工作机制”，对人民法院服务司法的改革要求进行了概括。

三、现实选择---人民法院在能动司法中应扮演更加积极的角色

对于人民法院而言，如何结合转型中国的特点，更好地发挥能动作用，是一个需要研究和实践的新课题。对此，人民法院要树立能动司法的理念，大力倡导主动型、服务型、高效型司法，扮演更加积极、能动的角色，积极主动地介入社会生活，通过司法活动影响社会发展和变革，从而在社会经济生活中发挥更大作用。

（一）能动司法在功能场上的拓展---创建服务型司法

经济基础决定上层建筑，上层建筑服务于经济基础。司法作为上层建筑的重要组成部分，其职能之一就是为经济基础服务。王胜俊指出：中国特色社会主义司法应当是服务型司法，人民法院必须运用政策考量、利益平衡、和谐司法等方式，全面履行职责，努力服务于大局，服务于人民，服务于社会；能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然必然选择。人民法院要发挥能动性，创建服务型司法，一是要为大局服务，围绕、支持和服务党和国家的工作大局，充分发挥审判的延伸作用。二是要为人民群众服务，围绕司法的人民性，实施司法为民，落实各项有效措施，尽可能地便民利民,降低当事人的诉讼成本。三是要为社会和谐服务，追求办案的社会效果和法律效果的统一、形式正义与实质正义的统一、司法形式与司法目的的统一。

（二）能动司法在态度场上的颤变---创建主动型司法

人民法官要想忠实地履行好中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者的神圣使命,就决不能把自己当作消极、被动的旁观者,而应当走出单纯办案、就案办案的狭隘误区,积极、主动地开展各项审判工作,将各项工作落实到促进科学发展上来,通过积极、主动、便捷的审判执行工作实现好、维护好、发展好人民群众的切身利益,尽最大的努力将社会矛盾消灭在萌芽状态[13]。一是要积极保护群众的诉权，以司法解决的方式维护社会秩序和稳定。要积极采取措施,确保当事人在法律面前人人平等,确保当事人各方在诉讼过程中形成对等关系。二是主动进行司法干预，司法能动强调人民法院发挥能动性，主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的自由自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终解决的决定或影响作用[14]。三是人民法院要主动地拓宽审判职能，积极开展调研、建立纠纷预警机制、提供司法建议，为党委政府决策献计献策也是主动型司法工作的重要组成部分;法官不能只做单纯适用规则的消极的裁判者,而要充当“社会工程师”角色。

（三）能动司法在效率场上的追寻---创建高效型司法

关注社会生活的司法必将公正与效率作为不可分离的目标，无论司法公正的实现还是司法效率的追求，都需要法官能动司法的发挥。追求公正高效是能动司法的应有之义，中国特色社会主义司法应当是高效型司法，审判工作在保证公正的前提下，也必须坚持高效。我国“人民司法”的人民性决定了司法工作要为人民服务，司法工作应充分体现便利、高效，让人民满意。一是要简化程序，提高审判效率，完善立案调解机制，规范调解程序，依法简化调解流程，提高调解效率。二是要强化措施，提高执行工作效率，进一步加强人民法院采取强制执行措施的能力，具体包括财产保全能力、财产搜查能力、财产变现能力、财产控制能力，提高执行程序流转和执行标的到位的效率。



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[1]、《司法能动是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择》，载《人民法院报》2009年9月1日第1版。

[2]、杨建军著：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》(西北政法大学学报) 2010 年第1期，第29—32页。

[3]、徐宪明著：《司法改革十二题》，载《法学》1999年第9期，第4-8页。

[4]、杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第4页。

[5]、〔美〕理查德.A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第29页。

[6]、庞凌著：《法院如何寻求能动司法主义与克制主义的平衡》，载《法律适用》2004年1期。

[7]、李辉著：《司法能动主义与克制主义的比较分析》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》，第八卷，第407页。

[8]、胡夏冰著：《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年5月第1版，第248页。

[9]、魏胜强著：《谁来解释法律—关于我国法律解释权配置的思考》，载《 法律科学》2006年第3期，第48—51页。

[10]、庄毅著：《论司法能动主义在中国的现实基础》，载《兰州学刊》2006年第8期，第12—15页。

[11]、韩朝伟著：《规范法官行使自由裁量权机制研究》，载潘福仁主编：《审判机制的构建与完善》，上海交通大学出版社2009年6月第1版，第103页。

[12]、苏力著：《关于能动司法》，载《法律使用》2010年第2-3期，第20—23页。

[13]、江必新著:《能动司法：依据、空间和限度》，载《光明日报》2010年4月24日。

[14]、张榕、陈朝阳著：《中国司法能动性的开启及其规制》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期，第12-14页。

新余市渝水区人民法院 陈宝亚