内容提要：刑事附带民事诉讼调解体现正义、秩序、效率等法律的基本价值追求,是法官在刑事诉讼中创造性的司法活动,能够最大限度地实现法律效果和社会效果统一的刑事司法政策目标。如何解决刑事附带民事诉讼调解中出现的问题,进一步发挥其积极作用,对法官的专业素质、对现实社会的洞察力、对刑事司法政策与刑事法律的关系的认知能力提出了更高要求。

引 言


我国社会当前正发生着深刻的变革，构建社会主义和谐社会成为发展的目的和任务。去年以来，王胜俊院长在各地法院的视察中多次提出能动司法的一系列观点和要求，强调法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律;在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。在刑事审判工中同样需要秉持“能动司法”的理念，注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用,加大附带民事诉讼中调解工作的力度，对积极赔偿并取得被害人谅解的被告人，量刑可予以酌情考虑，以减少对抗，促进和谐。


正 文


根据宪法规定,人民法院是审判机关,其享有的权力为审判权。虽然法律是对社会生活的反映,然而相对于纷繁复杂的多元化的社会生活却永远是滞后的。在司法行为中如何体现法律蕴含的价值理念、立法者的真实意图、最大限度地发挥法律对社会关系的调控作用,是对法官的考验：在刑事诉讼过程中是不折不扣地将法律条文与手头案件事实对号入座,即被动地司法,还是能动地司法,追求法律运作的最佳社会效果?被动地司法表面上表现为严格依法办事,但实际上是将法力精神、价值搁置一边,司法结果往往得不到社会的同情和认同,定纷止争的功能大打折扣。能动司法是指司法者在处理具体争议时,除了考虑法律规则以外,还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素,在综合平衡的基础上作出最后的决定。

司法实践中，实行刑事附带民事诉讼调解,正是能动司法的具体体现。以诉讼调解为手段，促使被害人与刑事被告人协商对话，鼓励被告人积极赔偿，从而获得从轻处罚，被害人也因此获得心理和物质上的弥补，同时案件得到及时处理，实现了刑事和民事的良性互动。

一、附带民事诉讼调解的价值追求

附带民事诉讼调解是司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任问题的同时，为附带解决由遭受物质损失的被害人或人民检察院提起的，由被告人的犯罪行为所引起的物质损失而进行的一种特殊诉讼制度，其目的是促使双方当事人达成协议，以和解的方式结案。在司法实践中，调解在刑事附带民事诉讼中被广泛运用，在处理刑事附带民事案件中发挥了特殊的作用。

第一，与刑法谦抑精神的要求相符。在量刑情节，刑法的谦抑精神体现在轻刑化。轻刑化是指在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚; 在刑事司法上，对于己经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。这也正如学者指出“为有效遏制和预防犯罪，就必须在立法上实行刑罚轻缓化…，在司法实践中，要少杀慎杀，少判实刑，多用虚刑，少用自由刑、多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚。”被告人赔偿被害人损失，并取得其谅解，说明被告人有一定悔悟，人身危险性减少及再犯罪的可能性减少，对其从轻处罚符合罪刑相适用原则。其次，也有利于消除被告人与被害人、国家的对抗心理，有利于被告人改造。

第二、符合恢复性司法刑事和解的价值。恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。从我国附带民事诉讼调解在司法实践中的运作过程，可见其是以附带民事诉讼程序为依托，贯彻恢复性司法刑事和解理念的过程。其强调原告人与被告人之间的相互协商对话，并让原告人在心灵和物质上得到弥补，同时体现了原告人对司法权的参与。

第三，符合秩序价值。秩序与法之间存在着十分密切的联系。在法律存在的社会中,法是实现秩序的工具、手段和途径;秩序是法的目标、追求和理想。秩序是任何法都要追求的最基本的价值。目前,我国正在努力构建和谐社会,和谐社会最本质的特征是社会群体共同追求的秩序。司法是构建和谐社会的保障但不是惟一途径。和谐社会并不是没有纠纷的社会,而是要从法律的角度把不和谐的纠纷控制在最小的范围内,使社会呈现出稳定而有序的状态。建立一套全面、协调、持续发展的化解纠纷的机制是构建和谐社会诸多方面中的必不可少的内容。附带民事诉讼调解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐。调解过程,对被害人而言,可以逐渐消除对犯罪人的怨恨和仇视心理,化解对加害方乃至社会的不信任和恐惧心理;对于加害人,通过真诚悔罪,减少再犯可能性,取得最佳的社会防卫效果。

附带民事诉讼调解是司法活动对构建和谐社会政策的积极回应,体现了法律和司法政策的良性互动,共同承担调控社会的任务,力求实现法律效果和社会效果的统一。

二、影响刑事附带民事诉讼调解的因素

（一）法官怠于调解

在现今司法实践中，一方面，刑事法官重刑轻民，调解观念淡漠，既不重视调解也不愿意做调解工作，调解积极性不高。另一方面法官要对案件进行调解，客观上受到审限的限制。现在社会各界对人民法院的审限问题一直十分关注，法院自身对审限问题也是十分重视，因为能否遵守审限规定直接关系到是守法还是违法，关系到能否保障被告人的合法权益，是衡量一个审判员工作质量的一个重要评价指标。我国刑事诉讼法规定刑事案件简易程序的审理期限为20天，普通程序一般为1个月，至迟不得超过一个半月，有特殊情况的经批准可以延长1个月，这就为刑事附带民事诉讼案件的调解设置了时间上的障碍。但附带民事诉讼案件的工作量非常大，而调解又是一件非常耗时费心的工作，面对双方当事人尖锐的对立情绪，多数需要预先“冷处理”，故这就在时间上给调解工作带来很大的压力。

（二）“以钱代罚”的理解误区

对于被告人积极赔偿被害人的物质损失而获得从轻处罚，社会上有些人不理解，认为这和封建社会中的“花钱买刑”没有本质的区别，从而怀疑“被告人积极赔偿被害人物质损失而获得从轻处罚”法律规定的正当性。有些被害人出于对被告人的气愤和憎恨产生强烈的报复心理，欲从经济上再给被告人及其亲属予以惩罚，赔偿漫天要价，甚至远远超过其所受到的物质损失。有的被告人受传统“赎刑”观念影响，认为自己犯罪以后要么赔偿，要么判刑，对既要赔偿被害人的物质损失，又要承担一定的刑事责任的处罚结果往往存在不理解、不配合的心态，坚持认为如果判刑就拒绝赔偿，从而最终导致调解失败。还有的被告人错误认为自己即使通过积极赔偿能够减少一定的刑期，但并不“合算”，最终拒绝赔偿。这些都给刑事附带民事调解工作带来很大的难度。

（三）赔偿范围过窄

最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第1条第2款明确指出,“对于受害人因犯罪行为遭受精神损失提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”。即我国刑事附带民事诉讼赔偿范围只限于“物质损失”,不包括“精神损失”。而单纯的民事诉讼中却对受害人因受到侵权行为的侵犯可以要求赔偿精神损失有明确规定。因此，我国刑事附带民事诉讼中附带民事讼原告求偿的范围比单纯的民事诉讼当事人求偿的范围要窄。这种对求偿范围采不同规定的双重立法标准，使得大量名誉受到影响、精神受到损害或无物质、很有物质损失的受害人得不到合理的赔偿，这使得他们对刑事附带民事诉讼的设置公平性有很大质疑，也导致这些受害人调解积极性不高甚至不愿意提起刑事附带事诉讼。有的受害人坚持较高的赔偿数额，根本不愿意与被告人和解，有的甚至放弃要求物质损失的赔偿，寄希望法院对被告人处以较重的刑罚。也有的受害人故意不提起刑事附带民事诉讼，转而等刑事判决后寻求民事诉讼的途径解决，再在民事诉讼中寻求得到精神赔偿。因此，刑事附带民事诉讼中赔偿范围的过窄，大大制约了附带民事诉讼调解的成功。

（四）量刑上自由裁量空间过大

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定:“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”但在附带民事诉讼赔偿调解实践中，各地对于依法从轻处罚幅度的掌控相差甚远，自由裁量空间过大，在社会上引起一些不良反应，不同程度地影响了附带民事诉讼赔偿调解的效果。

三、附带民事诉讼调解中能动司法对法官的要求

(一)牢固树立司法为民理念，不断强化调解工作意识

刑事审判人员不仅要深入领会附带民事调解工作对于保护被害人合法权益、维护社会稳定的重要意义，更要将附带民事调解工作上升到落实“三个代表”重要思想，践行“司法为民”的政治高度来认识，审判人员在办案过程中要坚持依法追究被告人刑事责任和妥善化解矛盾纠纷两者并重，力求通过多方位、多角度的调解工作来有效消除被告人和被害人之间的对立情绪，促使双方当事人服判息诉，从而维护社会稳定，力争实现法律效果和社会效果的有机统一。

（二）强化法官公信力

调解是双方当事人在法院审判人员的主持下，自愿达成协议，解决争议的一种诉讼活动。法官只有充分取得当事人的信任，才能让当事人放心地将自身权利托付给法官进行调处。因此强化法官的公信力，取得当事人的充分信任是调解得以成功的前提。这就要求法官在调解过程中必须坚持当事人的法律地位、权利、人格等一律平等，不能对任何一方存有偏见和感情色彩。不可否认我国传统上是一个人情社会，近些年来出现的各色腐败现象也严重影响着人民群众对司法权威的信任度.所以在调解过程中当事人对法官的言行特别敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人误解法官在偏袒对方，并直接有可能导致下一步调解工作的困难。

在刑事附带民事诉讼调解中，法官应向当事人讲解与案件事实和定性有关的实体法、程序法知识，尽力促成案件事实和法律适用的公开和透明，并及时将事实的认定和法律适用在当事人之间公开，可以使诉讼双方对自己的主张及对抗可能导致的后果有清晰、明确的认识，从而理性地意识到自己可能承担的诉讼风险。同时有助于双方当事人对自己的诉讼主张能否得到法庭的认可或支持在思想上有个清晰的轮廓，也便于他们在下一步诉讼过程中更充分有效地处置自身材料或提出进一步的主张。

（三）充分发挥法官能动作用，协调疏导当事人情绪

刑事附带民事诉讼调解，本质上是被告人和受害人双方就民事权益进行的自主交涉，虽然其中包括调解成功后被告人可以获得从轻处罚的刑事和解内容，但就民事赔偿而言，法官在调解过程中，只应是中立的召集者和主持者，而不应对双方处分自己的民事权利行为进行评判或主动介入，更不能将自己认为公平的解决方案强行施加给双方当事人。法官在此时发挥的主要作用在于缓解双方的矛盾，帮助双方沟通信息、交换意见、改变双方对案件性质和法律理解方面的不正确认识，促进调解的达成。

刑事法官应对被告人和受害者一方进行引导，引导犯罪人真诚悔罪，引导双方选择调解作为解决其冲突之途径;向被告宣讲刑事政策，提醒他如果能取得被害一方的谅解，将有可能得到从轻处罚。同时也把受害一方的痛苦境遇展示给被告，这样会鼓励被告赔偿的意愿。当原被告双方愿意就民事赔偿部分进行调解后，法官此时就要为双方的利益寻找到一个平衡点。鼓励双方分析各种结果的利弊得失，鼓励双方以更加理性的态度对待各自的权利与义务，实现利益的最大化;平衡双方的期望值，让双方充分扮演自身利益最佳判断者的角色，选择一部分利益而放弃另一部分利益，选择承担一部分风险而规避另外一部分风险，寻找各方利益的平衡点;避免被害方过高的赔偿要求和被告方期望得到最低的刑罚处罚。

（四）做好法院内部附带民事调解工作的衔接

目前我国刑事附带民事诉讼程序和制度不够完善，有的刑事案件甚或死刑、死缓案件，由于上下级法院之间缺乏联系和沟通，或者一审主办法官没有顾及与二审之间的衔接，在附带民事诉讼赔偿调解中出现了一审调解达成协议，二审反悔;或者没有向当事人讲清楚调解成功对量刑的影响以及可能对被告人判处的结果，被告人或附带民事诉讼原告人上诉;还有的死缓案件报送复核后，被害方上访申诉，仍然要求判处被告人死刑立即执行。也有的被告人亲属将赔偿款交付被害方后，认为被告人被判处刑罚或刑期重而上诉或亲属申诉、被害方拿到赔偿款后继续申诉等。

因此，一、二审法院在处理附带民事案件中应注意好工作的衔接与沟通：

第一，一二审法官应把调解作为刑事附带民事诉讼的首要选择和必经程序。无论是轻微刑事案件还是严重刑事案件，无论是公诉案件还是自诉案件，只要被害方提出刑事附带民事诉讼的，都应把调解作为第一选择，切实做好调解工作。

刑事法官应把调解贯穿于案件审理的全过程。尤其应当将调解的重点放在一审阶段，尽可能在一审阶段促成当事人双方达成协议，把矛盾化解在基层。如果一审阶段没能达成调解协议，二审应在一审调解的基础上有针对性的做好调解工作，加大调解力度，调整调解策略，完善调解方案，力争调解结案。

第二，一审法院应当将进行附带民事诉讼调解的详细经过包括双方达成协议的具体内容、赔偿数额、赔偿款的来源、被害方、被告人亲属对被告人可能判处刑罚、刑期大概范围的明确态度、赔偿款向被害方交付的时间等在案件审理报告中明确体现，必要时还应将征求当地有关部门、各界群众对案件是否可以从轻判处的意见一并予以说明，以便于二审或复核法院全面了解情况，正确作出决断。案件在一、二审阶段未能调解结案的，也均应将调解的具体经过体现在审理报告中，以供最高法院参考。双方达成协议并在一审判决结果确定后发判前，一般应尽量让被害方或被告人亲属签署接受法院判决结果、不再上访申诉的书面承诺或保证书，以防当事人违背诚信原则，对协议反悔。能够出具刑事附带民事调解书的尽量出具。一般最好将赔偿款暂押一审法院，在案件终审判决裁定、复核裁定或终审并最高人民法院不核准裁定送达前才能将赔偿款发送给被害人亲属，不能一审调解达成协议便即可让被害方领走，以防给其违背诚信原则、撕毁协议留下机会，也避免人民法院造成被动。

第三，注重上下级法院联动，各自发挥其审级职能，优势互补，共同做好刑事附带民事诉讼调解工作。既要防止不认真、不细致的做好调解工作，矛盾上交，又要防止不负责任的矛盾下推。

第四，刑事附带民事诉讼调解应当坚持合法、自愿的原则，法官应当做好艰苦细致的说服教育、明法析理工作，但决不能采取欺骗、诱惑、胁迫的手段进行调解，确保调解协议及当事人意思表示真实。


结 语


任何法律制度的构建都是为了满足本国民众的法律需求。在我国还没有建立刑事被害人国家补偿制度和完善的社会保险制度的情况下，刑事附带民事诉讼制度是一种保护被害人合法权益的有效办法，而在附带民事诉讼中采用调解的结案方式则应当是保护被害人权益的最佳途径。以法院为中心的司法机关存在的目的就是解决纠纷，广大刑事法官在刑事审判中应秉持司法为民的理念，按照宽严相济的政策要求, 能动司法， 以实现法律效果和社会效果的统一。


参考资料：

①周汉华著：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999第5期。

②徐静村主编《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年版。

③日龙宗智著《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社，2001年第151页。

④习王瑛、黄养华“调解在刑事附带民事诉讼中轻刑化功能的理论与实践”载《人民司法》2003年10月。

⑤李辉:“司法能动主义与司法克制主义的比较分析”,载《法律方法》第八卷，山东人民出版社2009年版,第411页。

⑥参见胡君:“司法能动的边界”,载《湖南商学院学报》2008年第5期。

江西省高级人民法院 张维