【摘要】不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，应当是不真正不作为犯成立的要件之一，该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。之所以要强调不作为犯的等价值，是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要，是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。关于等价值的判断基准，应当立足于不真正不作为犯三重结构，只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值判断的前提资料。也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值，成立特定犯罪的不作为犯。
【关键词】不真正不作为犯；不作为；作为；等价值

　一、问题提出与研究的意义

　 不真正不作为犯是指行为人以不作为形式实施通常以作为形式完成的犯罪。我国刑法理论通说认为，如故意杀人、放火等罪，行为人既可以作为的方式实施，也可以不作为的形式实现。对于不作为犯的成立要件，我国刑法通说认为有三项：(1)行为人具有作为的义务；(2)行为人有作为的可能；(2)行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。近些年，我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间，因琐事吵架，一方自杀，另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、[1]浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、[2]辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、[3]天津市王春全不作为故意杀妻案、[4]江苏吴德成不作为杀妻案[5]等等。对于上述案例，人民法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，主要理由是被告人对被害人死亡具有救助义务，而未救助。客观地讲，如果根据我国刑法理论通说对不作为犯构成要件的界定，将上述案件认定为不作为故意杀人罪，应当是当然的结论。但问题是：是否行为人只要具备以上三要件就可以认定成立特定犯罪的不作为犯？笔者认为，显然是存在疑问的。比如，在母亲不给婴儿授乳导致婴儿死亡的案件中，欲认定该母亲的行为构成犯罪，当然离不开其违反抚养义务和危害结果的发生，但是，仅仅根据母亲违反抚养义务不给婴儿授乳的行为和婴儿死亡的事实，还难以准确判定行为人的违法类型，即行为人究竟成立故意杀人罪，还是构成遗弃罪。[6]欲具体确定行为的类型，必须进一步考察行为人不授乳的行为性质，只有不授乳的行为能够评价为与杀人行为相当时，才能认定行为人成立故意杀人罪；否则充其量也只能认定为成立遗弃罪。对于不作为犯认定中不作为行为价值的判断，德日刑法理论一般称其为“不作为犯的等价性”。这些年，随着我国刑法理论研究的逐步深入，我国学者们开始了对该问题的研究，取得了一定的研究成果。本文在这些研究基础上，拟对该问题发表一己之见。

　 二、不真正不作为犯等价值的概念与机能

　 所谓等价值，也称“等价限制”或“相当限制”，是指为了成立不真正不作为犯，必须要求行为人以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在刑法上之非价，彼此相当。[7]或者说，行为人违反作为义务之行为所生侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者价值同等。[8]在当今大陆法系，等价值作为不真正不作为犯的构成要件，不仅是理论的共识，也是不少国家刑法的明确规定。德国现行刑法第13条规定：“依法有义务防止犯罪结果的发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”奥地利刑法第2条也规定：“法律对于犯罪结果之发生加以处罚，行为人依法有防止结果发生之特别义务，而未防止其发生者，且其不作为与作为对犯罪结果之影响相同者，亦罚之。”在日本，虽然其刑法对于等价值没有明文规定，但不真正不作为犯的成立必须要求行为人的不作为和作为具有相当性，不仅是其理论的通说，也一直为司法实务所坚持。

　 等价值问题之所以为世界各国刑法理论和司法实务普遍重视，根本上是由等价值的地位和机能决定的。关于等价值问题的机能，在不真正不作为犯的发展史上，历经了一个由调和不真正不作为犯与罪刑法定之关系到限定不真正不作为犯成立范围的演变过程。

　 早期关于不作为犯的理论认为，不真正不作为犯是以不作为的方式实现了作为犯的构成要件，既然其实现的犯罪是以作为犯为模式规定的，保证义务没有被规定在犯罪的构成要件中，那么，处罚不真正不作为犯就存在类推适用作为犯构成要件的嫌疑。二战后，德国学者赫尔穆特·迈耶（Hellmuth Mayer）首先提出了这一疑问。他说，只要按照保证人说的观点，其结果必然是适用类推来解决不真正不作为犯的处罚问题，适用类推是违反罪刑法定主义的。[9]继迈耶之后，德国著名学者阿明·考夫曼（Armin Kaufmann)通过对刑法规范的解释也表达了同样的质疑。考夫曼将刑法规范区分为禁止规范和命令规范，认为，禁止规范的内容在于要求行为人不能实施一定的行为，即要求不作为；命令规范是要求行为人实施一定的行为，即要求作为。禁止规范由作为侵害，命令规范由不作为侵害。不真正不作为犯的作为义务和真正不作为犯的情形相同，都是由命令规范产生，不是由禁止规范产生。不真正不作为犯是违反命令规范的“真正的”不作为犯，不是违反禁止规范的作为犯。[10]

　 虽然迈耶和考夫曼都认为不真正不作为犯与作为犯之间存在结构的差异，但他们都不否认应当对不真正不作为犯处罚。在他们看来，不真正不作为犯和作为犯之间存在的结构差异，可以通过等价值这个媒介进行弥补。考夫曼指出，虽然不真正不作为犯与作为犯之间存在结构的差异，但在违法性、有责性领域，通过对不真正不作为犯和作为犯进行等价值判断，而只要不作为导致构成要件结果发生和作为实现的构成要件在当罚性上是等价的，不真正不作为犯的可罚性就会被承认，就能类推作为犯的犯罪构成要件来加以处罚。[11]

　 如果认为不真正不作为犯实现的是作为犯的构成要件，那么，上述学者的质疑不是没有道理的，处罚不真正不作为犯的确存在与罪刑法定相违反的难题，为了处罚不真正不作为犯，也确实离不开等价值理论的调和。但随着刑法理论对刑法规范认识的逐步深入，学者们发现在以“为……”这种作为形式规定的裁判规范中，实际上也存在以保护该法益为目的禁止规范的行为规范和命令规范的行为规范。而即便从文理解释的角度看，刑法规定在形式上被认为是作为的表述中，也完全可能包括不作为，因为在禁止为一定行为的规范中就内含着必须为一定行为的命令，所以，不真正不作为犯，违反的虽然是作为命令规范的行为规范，实现的却是以裁判规范形式规定的作为犯的构成要件。[12]对不真正不作为犯的处罚不是根据作为犯的构成要件类推适用，而是因为其本身符合作为犯的构成要件。这样一来，等价值的调和机能并不存在。

　 那么，在处罚不真正不作为犯已不存在有违罪刑法定原则的今天，刑法之所以仍要强调不作为犯的等价值，我认为，根本原因在以下两点：

　 第一，是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要。不真正不作为犯之所以被处罚，是因为行为违反了作为义务导致了对法益的侵害。但是在一般情况下，不作为并不具有作为那样的原因力，因此，并不是只要存在违反作为义务的行为，就能评价为某一犯罪的实行行为，只有能够与作为犯的实行行为同等程度看待的具有法益侵害类型危险的不作为，才能够认定为犯罪的实行行为。[13]

　 第二，是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。实行行为是构成要件的类型化，但不真正不作为犯的构成要件属于开放的构成要件，刑法法规只是规定了其成立犯罪的部分构成要件要素，其他要素需要法官在实践中根据案件具体确定。虽然作为义务是不真正不作为犯构成要件类型化不可缺少的要素，但在有些情况，由于不同犯罪构成要件间存在竞合和交叉，单靠作为义务无法实现构成要件的类型化。也就是说，行为人是否违反作为义务虽然能够决定行为是否违法，但有些时候却无法决定行为的具体违法类型。如前指出，母亲不给婴儿喂奶造成婴儿死亡的案件，母亲的行为是属于故意杀人的行为？还是应当评价为遗弃的行为？仅靠作为义务是无法确定的具体实行行为类型的，必须考察母亲不给婴儿喂奶的具体情况，考察该母亲不授乳的行为是与杀人行为相当，还是与遗弃行为相当，进而才能对母亲不授乳的行为准确定性。

　 三、关于等价值的学说及评析

　 （一）国外刑法关于等价值的学说

　 日本不作为犯理论研究权威学者日高义博教授认为，等价值理论的现代课题需要解决三个问题：第一、究竟是应当在客观方面解决等价值问题，还是应当从主观方面解决等价值问题？第二、以什么标准判断不真正不作为犯和作为犯的等价值性？第三、等价值究竟应在犯罪论体系中的哪一个阶段判断？[14]我国刑法与德日有别，对犯罪的认定，采取的不是德日三段论犯罪体系，因此，日高教授提出的第三个问题，在我国刑法上并无研究的现实意义。而日高教授提出前两个问题是紧密关联的，其核心在于等价值的判断标准。在大陆法系刑法理论上，关于等价值的判断标准，主要有以下学说：

　 1.“主观说”。该说主张，应当从作为者的主观心理状态寻求等价的根据。这种观点最早为德国学者赫尔穆特·迈耶所主张。迈耶认为：“若依据保证人说之所论，则具有特别的法义务（保证义务）者之不作为，成为处罚之对象；然此之所谓法的义务并非在构成要件中所明白规定，虽或可在习惯法的义务之依据，但此乃欠缺实定法的依据，系扩张构成要件者，显与罪刑法定主义相违反。”“作为，乃系与法敌对之‘意思的努力’，与之相对，不作为，则仅系未付以‘满足一般意思要求之努力’的意思薄弱。”所以，只有“不纯正不作为在与作为同程度之‘与法敌对之意思力’为必要时，则其不作为在法的意义上，即可解为真正的作为。”[15]在日本，学者藤木英雄、庄子邦雄等人也持类似看法。藤木英雄针对日本不作为放火的判例分析指出：“对行为人而言，只要具有利用已经出现的火力的意思，并放任结果的发生，而且对于这一结果有着强烈的积极态度，以此就可以认定不作为的放火与作为的放火违法的程度是相同的。”[16]

　 行为是主客观的统一，因此，在对行为进行等价值判定时，不可否认从行为人主观方面进行判断的必要性，但将判断的基准完全求助于行为人的主观意思，实际上是意志刑法的方法论。一方面，会使一些客观上根本不可能具有等价的不作为被认定为犯罪，比如，意图杀害婴儿而只是实施了1天不给其喂奶的行为，虽然行为人主观上具有杀人的意图，但I天不给婴儿喂奶的行为并不具有故意杀人行为的等价性；另一方面，也会得出“即便具有违反法律上的作为义务的不作为，该作为即便和作为等价，也不得加以处罚的不合理结论。”[17]正因为如此，在德国，“主观说”始终未能形成大的影响；在日本，虽然该说曾一度得到判例的支持，但在现在的刑法理论上，少有学者再坚持。

　 2.“分则具体认定说”。该说认为，等价值由于最终是通过构成要件的解释实现的，因此，在根本上属于刑法分则的问题。日本学者内藤谦教授在其著述中对等价值问题因为发表过如下的看法，其被认为是持该说为数不多的学者之一。他说：“在有同价值性的场合，它意味着与特定的构成要件的作为而实现（犯罪）具有同价值。这样，作为保证人的地位基础的根据，也应当看成因各个犯罪各异，并且，该不作为具有实行行为定型性的说法若成问题的话，其结果不真正不作为犯在什么范围内成立，最终应归于各个构成要件的解释之内。从这一意义上来说，不真正不作为犯问题，说到底最后还是刑法分则的问题。”[18]

　 对于内藤教授的认识，在当今日本的刑法学理论上少见学者做出回应与评述，相反，我国学者却做出了较为中肯的评价。黎宏博士指出：“不真正不作为犯的等价性问题说到底是刑法分则所规定的构成要件的问题，这固然不错，但是，即使是在对刑法分则中所规定的各个犯罪构成进行解释时，也仍要以具体材料为标准来进行不作为和作为等价值的判断，不说明这一判断标准而笼统地说根据各个具体构成要件地解释来判断，无异于什么都没说。”[19]

　 3.“构成要件等价值说”。该说为日高义博教授提出，之所以称“构成要件等价值说”，按日高教授的解说，主要是考虑到填补不真正不作为犯与作为犯结构上空隙而使两者价值相等的判断是在构成要件阶段进行的，故而在“等价值”前加上“构成要件”予以限定，称“构成要件等价值说”。

　 日高教授认为，过去的理论仅仅根据法的作为义务和作为的可能性两个要件划定不真正不作为犯的成立范围，是无法说明等值理由的：首先，有作为义务人的不作为和没有作为义务的人的不作为对结果的发生从自然意义上讲都没有原因力，不能因为作为义务的存在就创造出了原因力。作为义务或保证义务这种要素，起不到填补不真正不作为犯存在结构上的空隙的媒介作用。[20]判断不真正不作为犯和作为犯的构成要件等价值的标准，必须考虑犯罪构成要件的特别行为要素和该行为事实。构成要件是违法、有责的行为类型，其违法行为类型的内容在刑法分则各条文中是互不相同的，所以，如果不考虑刑法分则各条文违法行为类型的特殊性，就不能对个别的构成要件相符合性进行判断。[21]其次，解决不真正不作为犯，必须考虑不作为犯的原因设定，欠缺对原因设定的考察就无法等价值的核心。日高教授认为：“经过我对不真正不作为犯的深入研究，我发现不真正不作为犯成立必须有（1)起因、(2)被害人、(3)不作为人三重关系，”因此，要填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，使其与作为犯在构成要件方面价值相同，也必须考虑不作为犯设定原因的情形。经过对不真正不作为犯结构的剖析，日高教授认为，不真正不作为犯构成要件等价值的判断标准必须包括：(1）犯罪构成要件的特别行为要素、该行为事实和（2)不作为人的原因设定。其中，前一标准的作用在于抽象出作为犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，限定等价值的判断对象；后一标准决定由不作为实施的犯罪在同一构成要件下是否具有足以被等值的价值。[22]

　 关于不真正不作为犯中的原因设定类型，日高教授将起因归纳为四种具体类型：自然现象、被害人的故意或过失、不作为人的故意或过失、第三人的故意或过失。针对以上四种原因设定类型，日高教授认为，只有由于不作为人的故意或过失的情形才有资格作为等价值判断的资料。[23]

　 从笔者所掌握的资料看，“构成要件等价值说”是目前日本刑法理论上对等价值问题研究得最为深入的理论，特别是该理论在等价值判断标准确立上充分考虑到了作为义务产生的原因设定，为研究该问题开启了新的思路。日高教授认识到了不真正不作为犯的三重结果，并以此展开对不作为等价性问题的认识，是其理论的显著特色。

　 作为判断等价值理论之一，日高教授的观点也同样遭到了来自持其他理论学者的质疑。我国学者批判指出：“这种探讨，试图对于不真正不作为犯的存在根据及判断标准、限界进行明确化，对于不真正不作为犯的处罚范围进行大幅度的限定，同从来的见解相比，应当说是具有开拓意义的。但是，在日高教授的见解中，作为等价值基础的原因设定行为同先行行为本质上是一回事，如果将先行行为作为结果产生的原因的话，那么自身并不产生侵害法益的危险的行为倒成了原因了。因此，用不作为中的先行的原因设定来补充不作为中的原因力的欠缺的构想是根本不可能的。”[24]“在交通肇事后，肇事人驾车逃跑致被害人死亡的场合，这里致被害人死亡的原因，并非交通肇事行为，而是交通肇事后逃跑的行为。后者才是判定行为人行为性质的根据。”[25]

　 （二）我国学者关于等价值标准的争论

　 如前指出，近些年，等价值问题逐渐得到我国一些学者的关注，关于等价值的标准，我国学者也提出了不同的认识。

　 1.“两层级考察说”。该说认为，不作为和作为区别的主要在于因果结果上的差异和行为动量上的差异。要实现不作为和作为等值于同一刑法条文之下予以处罚，必须弥补不作为和作为的两种差异。因此，等价性就必须从两个方面努力，既要强化不作为的起果性（只有具有较高起果性的不作为才能和作为等价值），又要增强不作为的悖反性（只有具有较高危害程度的不作为才能和作为等价值）。不作为的起果性取决于作为义务的层级程度，只有具有高度的作为义务的不作为才能够在起果性上同等于具有低度的不作为义务的作为。不作为的悖反性取决于作为义务的违反程度，只有严重违反作为义务的不作为行为才能够在可罚性上同等于一般违反不作为义务的作为行为。该论者强调，只有通过对作为义务层级程度和违反程度的限定，才能实现作为和不作为的等价值，达到等值于同一刑法条文之下予以处罚的目的。[26]

　 2.“分别确定标准说”。该说指出，在不真正不作为犯中，直接导致结果发生的事实原因力以及不作为与结果之间因果联系的方式是多种多样，因此，对等价值的判断也应区别情况具体对待，不能希望以一个“划一”的标准解决所有的问题。一般而言，不真正不作为犯中直接导致法益侵害的事实危险源有四种形态：自然现象、被害人的行为、不作为者的先行行为、第三人的行为。在时间关系上，这种危险源即可以发生在不作为之前，也可以发生在不作为之后。从社会行为论的见地出发，不纯正不作为与侵害结果的因果模式既可以表现为利用其他原因，也可以表现为自身设定原因，所以，应当将不真正不作为犯分成“两类四种”，分别确定其等价性标准。[27]

　 3.“综合考虑说”。该说认为，等价值应该从作为义务以外进行论述，等价值应该有自己独立的存在地位，从作为义务内部论述等价值性是不科学的，也是不完整的。不真正不作为犯的等价值性应该从不作为的客观载体，即作为义务的存在、作为义务的强度、危害结果以及实施行为时的客观情状等因素综合判断。进而该论者提出，判定等价值，应综合考虑以下几方面：行为人是否负有实施特定行为的作为义务；行为人是否有能力实施作为义务；行为人实施特定义务时客观上是否存在阻却行为人的障碍；行为人没有实施特定义务所要求的作为行为，是否造成了法益侵害的结果。[28]

　 4.“义务的程度说”。该说认为，不作为是否与作为具有相等的价值应当根据作为义务的强弱进行判断。该认识是张明楷教授在分析前述宋福祥案提出的。张明楷教授认为被告人宋福祥应当成立故意杀人罪，理由主要是：虽然可以肯定宋福祥负有救助妻子的作为义务，却不能据此直接得出其行为构成不作为的故意杀人罪的结论；这倒不是因为我们还没有讨论行为人有没有履行义务的能力以及他是否没有履行义务，而是因为不履行《婚姻法》所规定的扶养义务的行为，既可能构成故意杀人罪，也可能构成遗弃罪。换言之，在肯定了宋福祥具有作为义务之后，还必须进一步探讨其不救助的行为上构成不作为的故意杀人罪，还是遗弃罪。从罪质区别来说，这是故意杀人罪与遗弃罪的区分问题；从不作为犯论来讲，是作为义务的程度问题。以此为前提，张明楷教授指出，对义务的程度这一概念虽然难以下定义，但可以肯定的是，即使作为义务来源于相同的法律规定或法律事实，但如果作为义务的程度不同，就可能构成不同的犯罪。[29]故意杀人罪是重罪，遗弃罪是轻罪；作为义务强的，应成立重罪；作为义务弱的，应成立轻罪。[30]而作为义务的强弱，张明楷教授强调，应取决于作为义务与合法权益的关系，即（1)合法权益所面临的危险是否紧迫？(2)作为义务人与合法权益或合法权益主体之间的关系如何？(3)履行作为义务的容易程度？

　 以上各种观点的提出对于深化我国刑法对等价性的研究具有积极的意义，但从理论的科学性来看，我认为，都值得推敲。(1)“分别确定标准说”强调对等价值的判断也应区别情况具体对待，不能希望以一个“划一”的标准解决所有的问题，实际上否认了从理论上探讨等价值判断统一标准的必要性和可能性，回避了问题的实质。(2)“综合考虑说”提出等价值应该从作为义务以外进行论述，等价值应该有自己独立的存在地位，这种认识无疑是正确的，但从该论者的具体论述看，其所提出的并非是等价值的判断标准，而是不作为犯成立的一般要件，偏离了研究的目的。(3)第一种观点和张明楷教授的观点虽然在具体认识上存在差别，但都从作为义务的强度或程度上去认定不作为行为的等价性，二者却是共同的。笔者认为，仅从作为义务的角度寻求等价值判断的标准，忽视了不作为犯与作为犯在构造上的本质不同（具体内容见下文），无法科学解决不作为等价性问题。正如日高义博教授所讲，在不作为犯中，有作为义务人的不作为和没有作为义务的人的不作为对结果的发生从自然意义上讲都没有原因力，在自然意义（或自然事实）上，在不作为犯中，犯罪结果发生的真正原因力是有作为义务的行为人所利用的起因（见后文图2)。比如，在宋福祥案中，其妻子死亡的自然（或事实）原因是毒药毒性所致。刑法之所以要让被告人宋福祥承担责任，原因在于：其作为丈夫，在妻子生命面临危险时，根据法律的规定，具有救助义务。被告人宋福祥不救助行为违反了法律的规定，与妻子死亡具有的是法律上的因果关系。既然在不作为犯中，法益侵害结果的实现具有多重因果关系，那么，如果单从作为义务人或作为义务方面去寻求等价值判断的标准，显然忽视了不作为犯的构造，这正是该种观点和认识思路的根本问题所在。

　 不真正不作为犯实际上是具有作为义务的保证人，利用或放任了起因能够造成法益侵害的客观事实而实现对法益的侵害。作为犯与不真正不作为犯的根本差别在于二者的构造不同，不真正不作为犯等价值判断必须立足于不真正不作为犯的结构特征，离开了这一点，就不可能触及到问题的实质。

　 四、不真正不作为犯等价值的判断标准

　 构造，即结构，是事物组成要素的有机整体。作为犯和不真正不作为犯的构造是不相同的。作为犯中，违反刑法禁止规范的作为是结果发生的直接原因，行为人是原因的主体，行为人利用自己的作为（或将他人作为工具）造成了法益的侵害，构成要件是通过行为者的身体力行实现的。作为犯中存在的只是作为行为人和被害人间的二重结构关系（见图1)。而对于不真正不作为的案件，实际上存在的是起因、被害人和保证人间的三重结构关系（见图2)。起因本身包含着侵害法益的危险性，不真正不作为犯实际上是保证人利用或放任了起因能够造成法益侵害的客观事实而实现对法益的侵害。在父母面对小孩落入湖水故意不救助而导致小孩淹死的案件中，居于保证人地位的父母利用了湖水具有淹死小孩危险性而实现犯罪的。由于小孩落人湖水就会面临着生命的危险，不会因为是否存在有无救助义务的人而有所不同，所以，作为义务的存否只是决定不作为行为违法性的有无，不能决定违法性的类型，违法性的类型只有根据不作为人所利用因果关系的具体内容才能确定。一天不给小孩喂奶与连续十天不给小孩喂奶，违反的都是父母对小孩的抚养义务，但二者违法类型是不同的。一天不给小孩喂奶在社会一般人看来不可能对小孩的生命造成现实的危险，而连续十天不给小孩喂奶的行为却具有对生命法益侵害具有现实的危险，前者充其量是遗弃，而后者却同积极杀人行为并无不同。所以，不作为能否和作为行为等价，评价的基准不应当是作为义务，而应当是行为人利用或容忍的起因及其危险的具体性质。实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为，不作为要与作为具有相等的价值，必须要求不作为也能够对法益的侵害具有现实的危险。所以，判定不作为的等价性，实际上也就是认定不作为的实行行为性。具体来说，应当根据事后查明的事实，站在行为的当时，如果在社会一般人看来，该起因具有侵害特定法益的现实危险性，那么，行为人的不作为就与作为具有等价性；相反，根据事后查明的事实，站在行为的当时，如果在社会一般人看来，该起因并不具有侵害特定法益的现实危险性，那么，行为人的不作为就不能与作为等价。[31]

　 现实生活中，导致法益侵害结果的起因是多种多样的，并非任何类型的起因都可以成为等价值的判断资料。我赞同日高义博教授将危险起因区分为自然现象、被害人的故意或过失行为、第三人的故意或过失行为、不作为人的故意或过失行为的做法。所谓不作为和作为的等价，从因果关系的角度看，实际上因果进程中原因力的相当、等价。当法益侵害的结果是行为人利用自然现象、被害人的故意或过失的行为以及第三人的故意或过失的行为产生的危险而导致的时，由于自然现象、被害人的故意或过失的行为以及第三人的故意或过失的行为分担了实现法益侵害结果的原因力，犹如“1 +X"(X不为零时）无法再等于1一样，该种情形下的不作为就不可能再与作为行为等价。所以，只有基于自己故意或过失行为导致保护法益面临危险的不作为才可能作为等价值判断的资料；也只有基于该种情形下的不作为才可能与作为等价，成立特定类型的犯罪。

　 根据前述判断标准，那么，(1)因为雷击或第三人放火的原因而使仓库起火，仓库管理员不灭火的行为，不能简单地认定为成立放火罪。其行为在本质上属于玩忽职守行为，应当根据我国刑法的相关条款定罪量刑。(2)2岁小孩调入湖中，父母故意不救助的行为导致小孩被淹死的案件，父母的行为应当被认定为属于故意的不作为杀人行为。因为2岁小孩没有独立的行为能力，其掉入湖中（限于没有其他监护人时）生命面临危险的行为即可推定其父母故意或过失行为引起的，因此，父母面对自己故意或过失产生危险的行为若不救助，就可以与作为的故意杀人行为等价。(3)对于文首提及的几个案例，可以具体分许如下：第一，对于宋福祥案件，我认为，将被告人的行为评价为故意杀人罪是存在疑问的。宋福祥妻子死亡的结果是其自杀行为引起的，宋福祥的妻子作为一个具有完全责任能力的人，具有意志自由，她应该能够认识到自己的性质，既然她在完全意志自由的状态下设定了侵害生命法益的危险，其死亡结果的直接原因在于其本人的行为，宋福祥没有实施救助义务，其不救助行为的违法性程度因为其妻子行为的介入已无法与作为故意杀人行为等价。同样的道理，在天津市王春全不作为故意杀妻案中，被告人也不宜认定为成立不作为故意杀人罪。第二，与前述两案件不同，在浙江李家波案、辽宁省张述伟杀妻案以及江苏吴德成杀妻案中，被告人分别实施了“锁上房门”的行为、“阻止邻居可能采取的救助”的行为以及“从家中取出装满农药的塑料瓶，扔至陈的房间，并用言语刺激被害人喝下的”行为。前两者中，由于被告人的上述行为排除了其他人对被害人实施救助的可能性，被告人是否实施救助行为对被害人是否死亡具有“排他性”关系。因此，对于其不救助而导致被害人死亡的，应当将其不作为行为评价为与作为的故意杀人行为具有等价值，成立不作为故意杀人罪。而对后者，在被害人情绪激动，有可能服毒自杀的情况下，作为丈夫的被告人不仅不依法履行救助义务，相反却主动为其提供毒药，并对被害人进行言语刺激，这种行为也应当评价为“故意引起被害人生命法益遭受危害的行为”。在被害人服毒后，作为丈夫的被告人不救助导致被害人死亡，这种不作为的行为同样应当评价为与作为的故意杀人行为具有等价值，成立不作为故意杀人罪。

　 五、余论

　 从当今大陆法系各国的刑法规定看，刑法不仅处罚作为形式的犯罪，原则也处罚不作为犯。但具体到各国的司法实践，对不作为犯的处罚都持慎重的态度。德国刑法第13条在规定作为犯等价值和原则上处罚不作为犯的同时，还明确指出：“不作为犯罪可依刑法第49条第1款减轻处罚。在日本，刑法为了限定不真正不作为犯的处罚范围，司法实践向来重视不作为犯等价性要件的判断，从司法判例看，不作为犯等价性判断主要适用适用于故意杀人罪、放火罪等严重犯罪类型。[32]而对等价值的认定标准，素来相当严格。对于我国司法实践大量判处的不作为故意杀人罪，日本刑法理论也被论及，“某妇女不慎落人池中眼看就要淹死，丈夫看到这一事故，怀着希望妻子死了更好意图而不予救助，”对于该案件，日高义博教授特别强调即使妻子被淹死，对于丈夫的不救助行为也不能认定为杀人罪的不真正不作为犯，只能按照保护责任人遗弃致死罪追究罪责。这是因为原因发生的形态是被害人的过失，缺少构成要件的等价性。[33]

　 笔者并不否认，故意杀人罪、放火罪属于严重的犯罪行为，对该类犯罪刑法应当从严打击。但从我国司法实践对该类案件的处理看，与国外相比，不能不说我国司法实践对不作为故意杀人罪成立条件的把握存在过于宽泛之嫌。之所以如此，笔者认为，以下两方面原因不可忽视：第一，我国传统刑法理论欠缺对不作为犯等价性的研究，直至今日，多数刑法教材尚未能认识到等价性是不真正不作为犯的要件。由于刑法理论没有重视对不作为犯等价性的研究，导致了司法实践在认定不作为犯时，往往忽略对等价性要件的认定。第二，与我国刑法对遗弃罪的立法规定有关。犯罪是一种社会现象，更是一种法律现象。在德国、奥地利、瑞士、日本及我国台湾地区，刑法规定了单纯遗弃罪、保护责任者遗弃罪和遗弃致死伤罪。保护责任并不限于家庭成员，也包括因为契约、事务管理以及习惯等所产生的保护责任。保护责任者遗弃罪的规定为科学解决类似我国宋福祥、王春全案提供了可能。而在我国，虽然刑法也规定有遗弃罪，但是我国遗弃罪主体只是是限于婚姻家庭关系而负有扶养义务的人，而且遗弃罪的对象也只能是因年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员。对于发生在家庭成员外的遗弃行为，或者不符合我国刑法规定特定犯罪对象的行为，都不能认定成立遗弃罪。在我国现行立法下，对于前述案件中宋福祥、王春全的行为，如果不评价为不作为的故意杀人，就只能认定为行为人无罪，这样，不仅有放纵犯罪之嫌，也与我国的社情民意不相吻合。为了避免刑罚处罚的空隙，才将此类案件中的行为人评价为故意杀人罪，而判处较轻的刑罚。若从这种意义上看，该种处理结果是调和我国刑事立法与司法实践需要的一种“不得已”的选择。但是，前述宋福祥、王春全案件中，被告人违反的毕竟只是对妻子的救助义务，其行为在本质上属于“遗弃”行为。刑法非要将其评价为故意杀人行为，从立法和理论的科学性看，显然是有疑问的。正如我国学者指出：“其实，在我国，事实上存在对遗弃罪作重新解释的必要性，只有承认非家庭成员之间也存在遗弃行为，才能克服某些行为要么无罪，要么成立故意杀人罪的奇怪现象。”[34]解铃还需系铃人，立法的问题终究需要立法者来解决。为了从根本上解决类似宋福祥案所面临的难题，有必要对我国现行立法予以修改和完善。关于完善刑法立法的方法，笔者认为，有必要借鉴德国、奥地利、瑞士、日本及我国台湾地区的刑法规定，区分遗弃罪的类型，刑法不宜将遗弃罪的成立范围仅限于负有扶养、赡养义务的家庭成员间，遗弃罪应当被界定为是将需要扶助的人置于不受保护，使其身体或生命处于危险状态的犯罪类型。

【注释】
[1]本案基本案情是：2003年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说："三天两头吵，活着倒不如死了算了。"宋福祥说："那你就去死吧。"后李霞在寻找预备自缢的凳子时，宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的绳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到李踮脚用的凳子响声后，宋才起身过去，但却未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，待其家人到时，李已经无法抢救而死亡。河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具预备自杀时，应当预见李霞会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑4年。参见《中国审判案例要览（1996)：刑事审判卷》，中国人民大学出版社1998年版，第34 - 37页。
[2]本案基本案情如下：1999年3月，20周岁的李家波与女青年项兰临相识并相恋，不久，项兰临怀孕。1999年6月，李家波要求项去打胎，遭到项的拒绝后，李断然提出与项中断恋爱关系。项为此多次欲跳楼自杀。9月5日，在李家波宿舍，二人发生争吵，项兰临喝下自己事先准备好的农药敌敌畏。李家波对项不仅没有及时救助，反而一走了之。离开宿舍时，还将房门锁上。下午，项兰临被厂里工人发现送医院抢救，但医治无效死亡。法院审理认为，被告人李家波在发现项服毒后，采取放任态度，并将宿舍门锁上，致使项在李家波宿舍这种特定环境中得不到及时抢救而身亡，被告人李家波为负有特定义务的人，其行为已构成故意杀人罪（不作为），判处李家波有期徒刑5年。该案是浙江省首例以不作为故意杀人罪作出判决的刑事案件。参见贾金强、楼国风：《"见死不救"被判刑》，载《重庆商报》2000年7月3日。
[3]本案基本情况是：辽宁省辽阳市的张述伟与秦丽红夫妻两人平时感情不和。2001年4月，两人为家务事发生争吵张述伟以"不想活，你就死了吧"的语言相刺激。秦丽红一气之下喝下一瓶敌敌畏。张述伟不但不予救助，还阻止邻居可能采取的救助行为，2小时后张述伟独自离家外出喝酒。当晚秦丽红经抢救无效死亡。张述伟被法院以故意杀人罪判处有期徒刑6年。参见刘荣庆、孙永根：《警惕家庭内频发"不作为"杀人案》，载《人民日报》2002年7月3日。
[4]本案具体情况如下：天津市西青区村民王春全经常与妻子王玉洁因家务事发生争吵，王玉洁气愤中跳进污水河寻短见，王春全见状也跳进河中劝说。王玉洁不从，王春全随即独自回到岸上离去，王玉洁则自杀身亡。2001年王春全被法院以故意杀人罪判处有期徒刑6年。参见刘荣庆、孙永根：《警惕家庭内频发"不作为"杀人案》，载《人民日报》2002年7月3日。
[5]本案基本情况是：2001年10月26日晚，江苏省海安县的吴德成与陈宝云夫妻俩因家庭琐事发生争吵厮打。妻子陈宝云声称要喝农药自杀。吴听后，从家中取出装满农药的塑料瓶，扔至陈的房间，并用"你喝，你喝"的言语刺激其妻后离家外出。陈自行服药后于当晚死亡。吴德成被法院以故意杀人罪判处有期徒刑3年。参见刘荣庆、孙永根：《警惕家庭内频发"不作为"杀人案》，载《人民日报》2002年7月3日。
[6]根据我国刑法的规定，所谓遗弃罪是指，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。其中情节恶劣，就包括有致被害人死亡的情形。
[7]参见林山田：《刑法通论》（下），台湾台大法学院图书部2006年版，第226页。．
[8]参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第79页。
[9]参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第77页。
[10]参见前注[9]，[日]日高义博书，第30页。
[11]参见前注[9]，[日]日高义博书，第30页。
[12]参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第97页。
[13]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第188页。
[14]参见前注[9]，[日]日高义博书，第79-81页。
[15]洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1978年版，第197页
[16]前注[9]，[日]日高义博书，第97页。
[17][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第116页。
[18][日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第235页。
[19]前注[12]，黎宏书，第118页。
[20]参见前注[9]，[日]日高义博书，第79页。
[21]参见前注[9]，[日]日高义博书，第108页。
[22]参见前注[9]，[日]日高义博书，第112页。
[23]参见前注[9]，[日]日高义博书，第111页。
[24]前注[12]，黎宏书，第117-118页。
[25]前注[12]，黎宏书，第117页
[26]李晓龙、李成：《论不真正不作为犯的等价性》，载《法律科学》2002年第2期。
[27]刘士心：《不真正不作为犯的等价性问题研究》，载《法商研究》2004年第3期。
[28]杨建军：《不真正不作为犯的等值性》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版》 2005年第4期。
[29]张明楷：《论不作为的杀人罪》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1997年版，第265页。
[30]参见前注[29]，张明楷文，第268页。
[31]关于实行行为危险的判断标准，具体内容参加何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第二章第一节相关内容
[32]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂1999年版，第233页。
[33]参见前注[9]，[日]日高义博书，第114页。
[34]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649-650页。

【作者及单位】何荣功 武汉大学
【文章来源】《法学评论》2010年第1期