[摘　要] 从理论与实践来看,处罚不真正不作为犯没有问题。然而,我国刑法立法从来没有处罚不真正不作为犯的明文规范,只有处罚真正不作为犯的规范,这就产生了对不真正不作为犯的处罚可能背离罪刑法定原则的疑问。借鉴日本刑法相关规范,在我国刑法中设立“保护责任者遗弃罪”,以此为载体将不真正不作为犯纳入刑法规范,实现不真正不作为犯的立法化。这将是缓解处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则冲突的比较妥当的方式。　　

[关键词] 不真正不作为犯;保证人;保护责任者遗弃罪

不作为犯,特别是不真正不作为犯的问题,历来就有“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”之称[1 ] 。其难就难在不真正不作为犯与罪刑法定原则的关系如何调和;不真正不作为犯的作为义务来源如何设定;以及不真正不作为犯如何立法化。这三大问题既是不作为犯的核心问题,又是刑法学研究的重要课题,也是刑事司法实践亟待解决的问题。笔者无力在一篇文章中解决上述全部问题,本文拟将依循罪刑法定原则,对不真正不作为犯的立法化问题予以探讨。

一、不真正不作为犯的立法化根据

(一) 不真正不作为犯的基本概况

在我国刑法理论中,不作为犯被普遍认可,将不作为犯区分为真正不作为犯和不真正不作为犯也得到普遍认同。传统理论认为,不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。由不作为行为形式实现的犯罪有两种基本类型:一种是只能由不作为形式实现、实际上也由不作为形式实现的犯罪,这种情形叫真正(纯正) 不作为犯;另一种是既可以由作为形式实现,也可以由不作为形式实现,行为人实际上也由不作为实现的犯罪,这种情形叫不真正(不纯正) 不作为犯[2 ] 。就刑事立法而言,我国现行刑法的总则没有规定不作为犯;刑法分则只规定了真正不作为犯,没有规定不真正不作为犯。

如果以作为和不作为为标准进行划分,那么刑法分则关于犯罪构成的规范模式不外乎三种。第一,作为犯罪。包括两种类型:其一,分则模式是作为犯罪,实践中也只能以作为的形式实现的犯罪,例如刑法第236 条强奸罪;其二,分则模式是作为犯罪,但实践中既可以由作为的形式实现也可以由不作为形式实现的犯罪,当其以不作为的形式实现时就是理论上所说的不真正不作为犯,例如刑法第232 条故意杀人罪。第二,不作为犯罪。即刑法分则明文规定由不作为构成的犯罪,实际上也只能由不作为形式构成的犯罪,例如刑法第261 条遗弃罪,这实际上就是真正不作为犯。第三,混合犯罪。即指在刑法分则条文中明确规定作为和不作为都可以构成的犯罪,实际上也是作为和不作为都能构成该种犯罪,例如刑法399 条第1 款循私枉法罪。在该罪中,有“ ⋯⋯对明知是无罪的人而使他受追述⋯⋯”和“ ⋯⋯对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉⋯⋯”两种规范。其前者是作为犯的规范要件,这一规范要件在实践中只能由作为实现,因而是真正的作为犯;其后者是不作为犯的规范要件,这一规范要件在实践中只能由不作为实现,因而是真正不作为犯。不真正不作为犯和真正不作为犯的关键区别,是真正的不作为犯的构成要件法律有明文规范,不真正不作为犯的构成要件法律无明文规范。审判实践中,真正不作为犯当然要受到处罚,处罚依据是刑法分则明文规定;不真正不作为犯却较少受到处罚,因为刑法分则对不真正不作为犯无明文规定,如果处罚可能背离罪刑法定原则。然而,不真正不作为犯是客观存在的,也是理论研究普遍认同的,不处罚难免有放纵犯罪之嫌。例如将抱养的婴儿因患疾病而弃置于荒山之中,致其病饿交加而死亡的情形,谁能否认其犯罪性? 谁又能否认其不真正不作为犯属性? 因而,基于刑法的科学与严密,又不违背罪刑法定之观念,在刑法中明文规定不真正的不作为犯是应当的。

(二) 不真正不作为犯的基本构造

刑法上的犯罪,系以行为为其对象。此种行为之所以构成犯罪,盖其具有可罚性,并经法律明定科以刑罚者。故依照罪刑法定主义原则,犯罪之成立,其基本构造有三:即规范构造、存在构造和价值构造[3 ] 。

不真正不作为犯的存在构造是指不真正不作为犯的自然存在性,即不真正不作为犯在不依存价值评价的前提下的存在结构,这便是“不为”某事,相对于某事来说不真正不作为犯是“无”[4 ]16 。然而,刑法上的行为如果脱离了价值评价便毫无意义了。因此,不真正不作为犯的存在构造只是认识不真正不作为犯的出发点,没有多少实际意义。目前,多数学者已认识到,关于不真正不作为犯的问题,关键不在于其行为属性而在于其与刑法规范的关系。而这种关系就是不真正不作为犯的规范构造。那么,不真正不作为犯与刑法规范的关系究竟是违反禁止规范? 还是违反命令规范? 理论上主要有三种见解。第一种观点认为,不真正不作为犯以作为义务为媒介违反禁止规范;第二种观点认为,不真正不作为犯既违反禁止规范又违反命令规范;第三种观点认为,不真正不作为犯违反命令规范[5 ]93 。我们赞同后一种观点。这正如阿米·考夫曼所言,规范到底是禁止规范还是命令规范,并非法律用语上的区别,而是由于规范对象而产生的区别,即命令规范是命令一定行为的规范,禁止规范是禁止一定行为的规范,因此应该实施一定行为的作为义务是由命令规范产生的,而绝非产生于禁止规范[6 ] 。据此,不真正不作为犯是违反命令规范的犯罪,这一点与真正不作为犯没有什么区别,所有不作为犯都是违反要求(即命令规范) 的行为。如此看来,处罚不真正不作为犯便没有疑问。然而这一结论只适合于应然的领域,从实然的角度看,处罚不真正不作为犯确有背离罪刑法定之疑问。对此,有学者作如下解释:不真正不作为犯违反的是命令规范,而实现的却是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件[5 ]97 。当然,违反命令规范的不真正不作为犯并不是实现通常情况下作为犯的构成要件,只是在由于不作为犯有作为义务而不履行导致作为犯的构成要件的结果的情况下,不真正不作为犯才能实现作为犯的构成要件。但无论如何,用作为犯评价不作为犯就是背离罪刑法定。可见,不作为犯的规范构造也表明其立法的必要性。关于不真正不作为犯的价值构造,是指不真正不作为犯在价值上的定位。众所周知,大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成均体现了一种价值评判。立法者将那些具有负价值且达到需要以刑罚制裁的行为通过立法加以类型化[4 ]58 。于是便有这样一种解释,认为不真正不作为犯违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段引起的危害具有等价值性,所谓等价值应指作为与不作为对危害结果具有相同的原因力。这是处罚不真正不作为犯的等价值根据。但是,且不说等价值的标准如何设定,只是从法的规范属性来看,仅以等价值为依据处罚不真正不作为犯也难以服众。因为法律首先是一种规范,否则便失去法的基本属性。以等价值为评判标准,仅仅实现了法的实质合理,缺失法的形式合理,仍然不合乎罪刑法定。解决的办法仍然是不真正不作为犯的立法化。

二、不真正不作为犯的立法化思考

(一) 不真正不作为犯处理方式评介

不真正不作为犯作为困扰刑法学者长达一个多世纪的重大课题,伴随刑法理论与实践的发展,已引起世界各国的普遍关注。目前,大陆法系的主要国家(如德国、意大利、希腊等) 在理论上承认不真正不作为犯,立法有规定,实践中也处罚;少数国家(如法国和比利时) 理论上不承认,立法也不规定,却采用变通的方法予以处罚;个别国家(如日本) 理论上承认,实践中也处罚,但立法没有规定。英美法系的主要国家(如美国和英国) 理论上给予认同,立法没有规定,对实践中相当于不真正不作为犯的情形依据判例个别解决。我国与日本情况比较相似,只是实际处罚较少。由此看来,世界各国完全忽视不真正不作为犯的情形几乎是不存在的。

在理论与实践中,不真正不作为犯的立法方式大约有三种。其一,在刑法总则中作一般性规定,这是目前各国通用的一种方法。例如联邦德国刑法第13 条、奥地利刑法第2 条、日本刑法改正草案第12条等。尽管上述同属刑法总则中的规定,但是其规定的内容并不一致。这主要体现在等值条款、保证义务、以及是否裁量减轻刑罚等方面。其二,是在刑法分则中予以规定。这样是为了满足禁止类推及构成要件的明确性等罪刑法定的要求,对于具有当罚性的不作为应当以真正不作为犯的形式在刑法分则中予以规定。该种想法目前只是一种理论上的探讨,并未付诸实践。持这种主张的有格林瓦尔德、理查德·布施、中山研一等德日学者。其三,是主张放弃对不作为犯的规范念头,因为不作为的法定义务的发生根据及其明确的范围目前立法技术还难以满足[5 ]208 。

笔者认为,关于不真正不作为犯的立法化,关键是如何合理地规范不真正不作为犯的犯罪构成要件,以最大限度地同罪刑法定原则相协调。一般而言,刑法总则规范犯罪论的问题具有普适性,而刑法分则规范的犯罪并非都能构成不真正不作为犯,重婚罪和强奸罪便是如此,即不真正不作为犯不具有普遍性。而且,不真正不作为犯的构成要件具有开放性,写进总则有扩大处罚不真正不作为犯的可能性。看来,总则规范不真正不作为犯并不妥当。可是,如果由于不真正不作为犯的义务来源不明晰、等价值标准不确定,而为了强调罪刑法定的明确性而放弃对不真正不作为犯的规范,既不利于司法对该类犯罪的打击,也不利于刑法理论的研究。因此,不真正不作为犯的立法只能在刑法分则之中。事实上,格林瓦尔德、理查德·布施、中山研一等都坚持不真正不作为犯属于分则问题的观点。格林瓦尔德认为,在分则中对每个能够构成不真正不作为犯的罪名个别、具体地规定。该种想法对全方位固守罪刑法定原则很有价值,但是刑法典会因此而变得庞大繁杂、臃肿不堪;况且对于每个罪名在何种情况下可以用不作为的方式实施也并不可能穷尽其极。即便能够如此,那么所谓不真正不作为犯也就不存在了,因为此时他们都变成了真正的不作为犯。鉴于不真正不作为犯的作为义务和等价值标准理论尚未统一,加之其犯罪构成的开放性,我们认为在刑法分则中对不真正不作为犯只作一个概括性的规定,即规定一个概括性的罪名,其他问题留待刑法理论或许较为妥当。

(二) 日本刑法保护责任者遗弃罪的借鉴

不真正不作为犯的构成要件是开放性构成要件。其开放性主要指不真正不作为犯的不作为能够符合犯罪构成的实行行为性的前提是作为义务,而这种作为义务基本上没有哪一个国家在立法上有明示,一般都需要解释来补充。究竟如何补充,目前比较令人信服的理论是保证人说( Garantenlehre) 。所谓保证人是指负有义务应该保证避免发生某种犯罪结果的人。保证人说是为了在决定构成要件符合性的阶段说明不作为的作为义务。它是由德国学者拉格纳首倡的。现今已成为德意志的通说,在日本其影响正在增大[7 ] 。可以认为保证人是不真正不作为犯中的责任人,保证人集不真正不作为犯的所有作为义务于一身。因此,不真正不作为犯都是典型的身份犯。日本刑法中的保护责任者遗弃罪便是基于保证人说设定的一个罪名。该罪的立法宗旨在于:法律为了保护需要扶助者的生命安全,对于处于能够支配需要扶助者的生命的立场的人即保护责任者,特别赋予其保护需要扶助者的义务,违反该义务而遗弃他人的时候根据科处较重的刑罚谴责的宗旨,加重其法定刑。

1. 日本保护责任者遗弃罪的要点

日本刑法第218 条规定了保护责任者遗弃罪,即:“对年老、年幼、身体有残疾或有疾病的人具有保护责任而将上述人员遗弃,或者不为其生存所必要的保护的,处3 个月以上5 年以下有期徒刑。”

(1) 日本保护责任者遗弃罪的主体。本罪的主体是保护责任人,他是指对年老、年幼、身体有残疾或者有疾病的人即需要扶助者的生命安全具有应当保护的法律义务的人。什么场合下具有保护义务,刑__法上没有明确规定,但是,在社会一般观念上,被委托防止危险,处于能够支配需要扶助者的生命安全地位的时候,应当说,就是具有保护义务。保护义务的根据,是法令、合同、无因管理以及习惯、道理。

(2) 日本保护责任者遗弃罪的对象。本罪的对象是指年老、年幼、身体有残疾或有疾病的人。

(3) 日本保护责任者遗弃罪的行为。本罪的行为是遗弃,即指将被遗弃者从原来的位置转移到其他有生命危险的场所。因此以下四种情况不是本罪所说的遗弃而是不保护。第一,不转移被遗弃者所在位置,行为人自己离去的场合;第二,行为人阻拦他人接近被遗弃者的场合;第三,不消除行为人和被遗弃者之间的隔离的场合;第四,放任被遗弃者自由离去的场合。

(4) 日本保护责任者遗弃罪的故意。本罪的故意是认识到将需要扶助者从原来的场所转移到有生命危险的其他场所,而实施该行为的意思。没有转移到危险场所的意思,就难说具有故意。此外,行为人还必须认识到自己和需要保护者之间,存在作为保护责任基础的事实。对这种事实认识有错误的时候,按照刑法第38 条2 款的规定,成立较轻的遗弃罪[8 ] 。

借鉴日本刑法保护责任者遗弃罪的立法规范,在我国刑法中规定一个相似的罪名,概括一切不真正不作为犯,应当是目前在我国刑法中设定不真正不作为犯的一个比较理性的选择。这属于法律移植,它是以被移植国即国外法律(供体) 和接受移植的本国法律(受体) 之间存在某种共性,即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。不是简单照搬。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) ,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用[9 ] 。

2. 我国保护责任者遗弃罪的设计

(1) 我国保护责任者遗弃罪的主体。本罪的主体是保护责任人,即指对生命、健康处于危险状态的需要保护的人具有保护义务的人,至于什么场合具有保护义务,因为刑法理论迄今没有统一明晰的见解,所以刑法无法规定,只能委于刑法理论。依据传统观念应当框定在如下范围:其一,法律、法令规定的义务;其二,职务、业务要求的义务;其三,先行行为引起的义务。这一点与日本刑法不完全相同。

(2) 我国保护责任者遗弃罪的主观方面。本罪的主观方面除了故意之外,还应有过失。其中过失的心理有别于日本刑法规范。

(3) 我国保护责任者遗弃罪的客观方面。本罪的危害行为就是遗弃。但是,这里的遗弃内容比日本广泛得多。日本的所谓遗弃,是指将被遗弃者从原来的位子转移到其他有生命危险的场所,实际上是移置。而没有“移置”的不保护均排除在遗弃罪之外。其原因是日本有不保护罪。凡是符合不作为的不保护均归入不保护罪之中。而在我国,因为没有不保护罪规范,所以大凡有义务保护而弃之不履行的所有不保护均应涵盖在遗弃范围之内。因此,我国刑法中的遗弃罪,既包括主动移置使需要扶助者处于危险状态,也有面对危险状态自己离去,还有阻拦他人保护以及不消除行为人和被遗弃者之间隔离的场合。

本罪的危害结果应当是致人伤害(当然重伤) 和死亡结果。不真正不作为犯都应当是结果犯。这点不同于日本,而与日本的遗弃致人死亡罪相同。危害结果还应当与作为方式所造成的结果具有等价值性。所谓等价值性是违反作为义务的不作为引起的危害结果必须在法律上与符合该构成要件的作为造成的危害结果具有相同的原因力。其表现形式一般是伤害、死亡。这一点又囊括了日本的遗弃致人死伤罪,至于等价值的标准仍然委于刑法理论。

(4) 我国保护责任者遗弃罪的客体。本罪的客体是属于个人法益的健康权和生命权。犯罪对象是生命和健康处于危险状态需要扶助的人。这一点比日本的有关规范更简洁明确且范围更广泛。

综上,我国保护责任者遗弃罪的立法表述应当是:“某某条,对于处于危险状态的人具有保护责任、能够保护而不履行,致被遗弃者重伤、死亡的,对保护责任人依刑法234 条、235 条、232 条和233 条减轻处罚之”。

在此需要说明,对保护责任者遗弃罪的处罚之所以从宽的根据是,尽管不真正不作为犯与相应的作为犯具有等价值性。但是这种等价值只是对危害结果具有相同的原因力,并不等于不真正不作为犯与作为犯具有等价值的社会危害性。事实上,不作为犯终究是不同于作为犯的。一般而言,作为犯可以使用非常残酷、恶劣的手段,在许多场合表现出极大的猖狂性、残酷性、野蛮性。而不作为犯由于本身行为特点的限制,常常表现为消极的不去实施应当实施的行为,比较而言,其主观恶性与社会危害性比作为__犯小些[10 ] 。正因为如此,西德刑法第13 条规定:“不作为犯之刑,得依第49 条第41 项(作为犯—笔者注) 减轻之。”这是因为在德国刑法理论中有一种说法,即不防止结果原则上比由作为导致的结果呈现出轻一些的违法、责任内容。

三、不真正不作为犯的立法化简评

不真正不作为犯的立法化具有重大意义。首先,它避免了不真正不作为犯的处罚与罪刑法定原则的冲突,在一定范围内避免不真正不作为犯的处罚对理论与判例的依循;其次,它使我国刑事立法趋于科学合理,司法者将有所依循,不在为是否处罚不真正不作为犯而困惑;第三,它使刑法以作为犯为核心构筑的犯罪论进一步拓展,将不真正不作为犯纳入刑罚体系予以研究。然而,不真正不作为犯的立法还存在以下遗留问题,首先,保证人的成立条件,即不真正不作为犯作为义务来源立法未能明确;不作为犯的等价值标准立法未能规范;这些问题仍需理论研究。其次,立法遗留问题的存在将导致司法对立法的依循受到限制“, 司法补充”不可避免。但是无论如何,在不真正不作为犯的现有理论与实践的条件下,将其以“保护责任者遗弃罪”为载体纳入刑法规范,至少是“退而求其次”或“次优”的选择。因为此种方式既面对现实又客观地将“未知数”推给理论研究,并且在一定程度上实现了与罪刑法定原则的调和。

[参考文献]

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[ 10 ] 熊选国. 论作为与不作为的区别[M]/ / 高铭喧,赵秉志主编. 新中国刑法五十年. 北京:中国方正出版社,2000 :492. 　


[作者简介] 刘晓莉(1963 - ) ,女,蒙古族,内蒙古通辽人,东北师范大学政法学院副教授,硕士生导师,刑法学博士;李明(1978 - ) ,男,吉林长春人,长春市南关区检察院反贪局书记员,东北师范大学政法学院硕士研究生。

文章来源：东北师大学报(哲学社会科学版) 2007 年第6 期