摘　要:在刑法中增设“见危不救罪”是否可行,本质上属于刑事立法范畴。由于见危不救概念与内涵的复杂性,所以在立法上宜区别对待。而刑事立法又受诸多因素制约,从而对“见危不救罪”的思考远未结束,新的思想与内容在进一步的分析中得以呈现。
关键词:刑事立法 见危不救罪 再思考 不作为

一、问题的提出
2001 年3 月,100 多位人大代表提出议案,建议刑法增设“见危不救罪”,理由是见死不救和见危不救已经且将会继续造成相当恶劣的社会影响,此举引起各界广泛关注。随着改革开放的深化、市场经济的推进以及与世界接轨步伐的加快,我国社会转型期的诸多特性越发明显地显露出来,频繁见诸报端的见危不救、见死不救等社会现象便是其一。大凡接触此类消息的人十之八九都会愤而怒之,进而在道德上加以否定。但是,道德毕竟属内在的非强制性约束。于是,感性或理性的民众就自然而然将之诉诸法律。在其眼里,增设“见危不救罪”所带来的强制力或多或少能给人们些许期盼。
不过,事况并非想象般顺利,增设“见危不救罪”的提案一出台便引起广泛争论。赞成者如孙国华,认为“见危(死) 不救”的社会危害性在不断扩大,如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上,是难以遏止这种现象蔓延的。其焦点集中于“社会危害性”上;而反对者则从多角度提出了一系列在刑法中增设“见危不救罪”不可行的理由,有道德的、政治的、立法的、司法的等。从实际情形看“, 反对说”在这场讨论中占据了优势①。
笔者也曾加入了这场讨论,发表了一点看法,立场既非“赞成派”,亦非“反对派”[1 ] 。整体而言,已有的思考基本澄清了一些误区,但由此也产生了新的盲点或谬处。为了对见危不救犯罪化及相关问题有科学把握,并有助于引导社会正确认识和处理群体内部关系,本文拟从刑事立法的角度对该论题再作一番审视,以此求教于方家的同时,亦可视为对一己之见的反思。
　　

二、刑事立法与“见危不救罪”
有关见危不救该不该及如何犯罪化的争论由来已久。见危不救的犯罪化问题本质上应归属于刑事立法中价值选择、规范设计的范畴。因此,刑事立法这条线索应贯穿分析的始终。
(一) 刑事立法概说
刑事立法,作为立法活动的重要内容之一,世界各国大致都经历了一个从不自觉到自觉的嬗变过程。其间,立法从初始阶段的作为专制统治工具而存在发展成为现代社会自觉用于调控整个社会的规范性手段,这是社会文明进步的表现。时至今日,刑事立法是指立法机关根据社会政治、经济生活发展的客观需要,创制刑事法律规范的一种活动[2 ] (p536) 。此处取其狭义说,仅指立法机关将符合一定条件和标准的行为纳入刑法调整范围的过程。“无行为即无刑法”,立法实质是一种行为价值的社会判定、选择与过滤的社会机制。任何既有的或未知的所谓犯罪都是在自身特点基础上,经国家、社会及统治阶级的价值评判、选择而成。由于这一过程主要由立法者完成,因此不可避免地会有主观因素的渗入,从而刑事立法得以存在和发展的基础就是客观实在与主观评价的统一。这要求立法必须做到实事求是,主观符合客观。
每个国家都应该从本国国情出发,立足本国的实际情况来进行刑事立法活动。法律只是现有生产关系的外在表现,任何脱离一国实际的刑事立法最终都将走向失败。因此,我们立足刑事立法来讨论增设“见危不救罪”是否可行就必须坚持学理和实际的有机统一。
(二)“见危不救罪”之于特殊主体
见危不救的犯罪化问题因其概念和内涵的复杂性而颇具争议。实际上,诸多分歧是由对见危不救的模糊性认识而导致的。按照行为主体有无特定职责或义务来划分,见危不救的主体可分为一般主体和特殊主体。“一般主体”是指不负有特定职责或义务的行为主体,而“特殊主体”则恰好相反。其中“, 特定职责或义务”可统称为作为义务。一旦负有这种义务,能够作为而不作为,那么就具备了构成典型的纯正不作为犯罪的必要条件,其本质在于法益侵害性○2。据社会契约论自然衍生的社会主体间以及个人与国家间的权利和义务客观存在,“存在即合理”,合理的就应受法律保护。法律通过赋予一部分人以特定的义务来维持社会整体内部权利、义务的平衡与和谐,所以刑法及其以外的法律就有了存在之必要。当负有作为义务的主体能为而不为就破坏了权利和义务间既有的均衡关系,随着这种破坏力从个体、局部扩及整个社会,法律所保护的利益受到侵害,作为最后保护屏障的刑法当然视之为犯罪,且对行为主体定罪处刑,并最终借此来维护社会的存在与发展。以上所述的不作为犯罪与刑事立法及其规范间的内在联系正是认识和分析见危不救犯罪化问题的关键所在。
一般而言,作为义务一旦涵盖见危救助,见危不救罪就有成立的可能。不作为犯罪的作为义务○3通常包括四个方面,且似乎都可能包含见危施救的义务: (1) 法律明文规定的作为义务,这种义务由其他法律规定而又被刑法认可; (2) 职责或业务要求的作为义务。这些义务一般由关涉职务或业务本身的法律、规章制度出于专业要求而规定,如国家工作人员(包括公务员、警察、消防队员等)依法应当履行的职责或义务; (3) 法律行为引起的作为义务。法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为,当前主要指合同行为。如一妇女自愿被某人雇佣做后者小孩的保姆,基于合同关系,保姆就负有在一定条件下于危难之际救助小孩的义务; (4) 先行行为引起的义务。由于行为人先前实施的行为,使某种合法权益处于遭严重侵害的危险状态,该行为人便负有采取积极行动阻止危害后果发生的义务。
在司法实践中存在大量负有以上作为义务而不作为的情况,而又因不作为行为与后果间的复杂关系导致诸多矛盾。如上述之保姆如果一天发现小孩不小心割了自己的手腕,血流不止,随时都有生命危险时,仍不理不闻,致使小孩失血过多而亡,其行为构成犯罪当属无疑。但该定为故意杀人罪还是玩忽职守罪或渎职罪呢? 我看都欠妥。因此,有学者从定罪科学化角度出发,提出对特殊主体的见危不救行为设立“见危不救罪”[2 ] (pp233 ～238) 。应该说,这一构想不乏道理,不过由此也引出如何确定“特定职责和义务”所囊括的范围问题。笔者认为,其范围应由法律、职责、业务、法律行为、先行行为本身来确定。特殊主体是否负有见危施救的义务并不绝对,应当结合主体自身身份和职责行为来具体分析,否则就有扩大打击面的可能。譬如,一个警察的法定职责是除暴安良、保护公民的合法权益不受非法侵害。当其路遇一不慎落水的儿童时,由其职责所限,不负有救助义务。若救,则纯属见义勇为,当受褒赞;若不救,也仅能受到道德、纪律的否定,而非法律乃至刑法的制裁。可见,针对特殊主体的见危不救罪在定罪科学化领域有其合理之处,而它所指向的“特定职责与义务”就救助行为而言又具有相对性
(三) 刑事立法与一般主体的“见危不救罪”之可行性考量
如上述及,有学者基于定罪科学化支持在刑法中增设“见危不救罪”,并作了立法设计[3 ] ,其出发点值得肯定,但在设计中将一般主体统统纳入刑法制裁范围的做法却有待商榷。众多反对见危不救犯罪化论者的主要矛头集中指向的也是这点。将“见危不救罪”扩及一般主体———无论是能救还是不能救、有危险抑或无危险的———都不太现实,甚至有矫枉过正之虞。因“见义不为”缺乏犯罪化的种种条件,故以下仅讨论一般主体“见义不为”之外的“见危不救”在立法上应不应犯罪化的问题。笔者对此持否定意见。
1. 社会道德基础再考察
法律与道德密不可分。“法律是最低限度的道德”,所谓“最低限度”是指被社会主体广泛认同。刑法通过禁止性规范来实现其功能,如以规定“杀人罪”和“贩卖毒品罪”来禁止杀人和贩卖毒品等。以上立法的基础就在于杀人与贩卖毒品等行为被社会绝大多数社会成员在道德价值评判上否定,而相应的刑事立法也基本拥有了公众的认同感○4。这样的立法也才能在现实中站得住脚,才具有德现实性、一致性及普适性基础,进而才能使刑法在实践中得到真正遵守。
相反,如果针对一般主体的“见危不救罪”一旦成立,那么刑法就实际要求这些主体履行见危救助的义务。试问,这在当今中国有多少人能做到,又有多少人能实实在在从心里接受? 尽管人们对见义勇为“, 路见不平、拔刀相助”的英勇行为在道德天平上普遍偏向认同与褒扬,对媒体披露的见危不救、见死不救持否定乃至谴责的态度,但这仅是直接的、外在的和感性的反应。一定的道德要求是否被内化并不取决于此,它必须获得主体内心的认同与诚服。现实中,当人们经“换位效应”,“设身处地”地思考后,别人的见危不救似乎还可以理解,而且并不见得对自身的道德价值体系有多大冲击。其根本原因在于他无法也不敢保证若自己在场就不会“见死不救”,否则就不会出现一大群看客宁愿围观看热闹也不肯伸出援助之手的悲剧。这时,如果这种行为将被追究刑事责任,那么这样的立法还能渴望被广泛接受吗? 客观地讲,中国目前民众的道德水平还远远没有达到将见危而救当成文明社会公民道德本能的反应。
这里又不得不涉及中外对比。国外不少国家如德、法、意、英、美等都不约而同地设立了“见危不救罪”○5。于是有人发出了“通常被认为更重视划分道德与法律的界限、更注重保障个人权利和自由的欧美国家,其将道德要求纳入法律使之成为个人强制性义务的程度,远甚于受儒家传统文化深刻影响的今日之中国”的感叹[4 ] 。其实,这并不难理解。在道德传统上中西方存在一种假象掩盖下的特性差异:中国历来推行社会本位,却重私德;西方推崇个人本位,但十分重公德○6。中国几千年的文化历史很大程度上建立在家族制度基础上,小农经济下家族制度的自足性、封闭性造就了国人根深蒂固的、普遍的狭隘道德特质。儒家文化极为重视“修身养性”以及在此基础上的私德修养,而“公德心”在中华民族的道德发展史中却呈先天不足、后天畸形的特点。中国人可以为家人、亲戚、朋友“赴汤蹈火”、“两肋插刀”,而对处于危难之中的陌生人却异常冷漠。与此相反,西方国家十分强调个人的自由权利,但同时更大力提倡人道、博爱、平等,其间有商品经济、市民社会、宗教教义等的推动。无论如何,西方社会普遍重公德却是不争的事实,由此便造成东西方在这一问题上的巨大反差。见危救助是社会成员间的互助,理当属公德范畴。西方坚实的道德根基再加上国家越发推崇的社会整体之道义,故在其刑法典中出现见危不救罪并不奇怪。但这在现今的中国却万万不能,盖因刑事立法缺乏实质性、普遍性、强有力的道德支撑。
2. 对社会危害性标准的反思
提出议案的人大委员及其他为数不多的支持者大力提倡“见危不救罪”的法典化,其主要依据在于所谓“社会危害性”。他们认为见危不救、见死不救的社会危害性已大到足以通过刑事立法来定罪制裁的地步。这也符合我国刑事立法所采取的一贯立场和标准。应该说,无论是已然还是未然之罪,社会危害性都包含其间,且为客观事实和主观评价的统一。因此,不论一般主体的见危不救是否该犯罪化,都有社会危害性评判的余地。但问题却恰恰在于“社会危害性”本身作为判断某一行为是否应受刑法规制的标准并不合理。
社会危害性学说已越来越多地受到理论的批判和现实的挑战,盖因其本身存在诸多难以克服的缺陷: (1) 模糊性。判断一个行为的社会危害性很难有明确和量化的标准,社会危害性是一个十分空泛的概念。这主要根源于评价所依据的载体即社会主流价值体系、道德对恶的定性在质和量上的不确定性。即使从能否被社会容忍———这种社会危害是否达到了破坏社会关系的基本存在要求,破坏了一般社会规范的相应调整能力———来认识这一问题,也有极大的主观随意性和不确定性,让人难以适从; (2) 违背罪刑法定原则,往往成为扩大刑事打击面、超越现有法律规范、执行短期刑事政策的理论工具。如前所述,正由于无法确立判断社会危害性的既定而又明确的标准,而且社会危害性一般被置于“无形法规”的地位,一旦国家权力认为某一行为对其构成威胁或破坏而有必要加以打击时,即使现行法律没有明确规定为犯罪,也会借用“社会危害性”这个“最高准则”,置罪刑法定原则于不顾,超越现有法律来达到执行短期刑事政策的目的。严打中的种种非正常现象正是其负面作用的鲜明写照; (3) 容易导致罪刑擅断,司法不公。社会危害性无明确标准使法官掌握了巨大的自由裁量权,这无疑是罪刑擅断、司法不公的罪恶源泉。一言以蔽之,一般主体见危不救和见死不救行为有没有有多大的社会危害性,是否大到必须在刑法中增设“见危不救罪”的程度,这些疑问因社会危害性标准的内在不合理性而变得不可捉摸。
3. 对不作为犯罪构成的检讨
不作为犯罪的犯罪构成要件有三:作为义务;能够履行义务而没有履行;作为义务之不履行与危害结果的发生具有刑法上的因果关系。鉴于后两个要件并非论题的关键,所以以下仅对第一个要件进行剖析。
从前文对作为义务的分类不难看出,这些义务都具有先在性,即在刑法调整前就业已由其他法律、规章、制度或先期事由产生和引起。如我国现行刑法第261 条所指向的赡养义务已由婚姻家庭法规定,而第168 条、135 条、376 条及411 条等涵指的职责性作为义务皆因《公司法》、劳动安全法律法规、军事法及《海关法》等的规定而先期存在;合同或先行行为引起的作为义务也都由既有的法律关系产生。不作为犯罪构成要件中作为义务所必须具有的先在性,在昭示刑法“最后保护法”性质的同时,更从根本上排除了将一般主体的见危不救行为犯罪化,即通过刑法本身来创设义务且凭借刑罚强制推行此等义务的可能性和可行性。否则,这样的义务、刑法及刑罚就成为杜撰、恶法乃至擅权。
4. 刑罚根据论分析
刑罚是一种严厉制裁。在刑事立法上某一行为或与之相关的社会现象是否应上升到犯罪的高度,是否需要用刑罚来规制,关键在于刑事制裁范围的划定。一般主体的见危不救若要进入这一范围就必须具备刑罚论的根据,但事实上却做不到。
刑罚权的根据是社会自律与他律的有机统一○7。而刑罚的启动又同时受社会公正性和社会功利性两个因素的制约:社会公正性代表了一定社会评价标准,只有满足这种公正性,刑罚权的行使才具有坚实的社会基础,并与社会心理状态相吻合。“一个规范只有当人们认为公正而甘受约束时,才有真正的效力。如果它只是靠习惯和压制来维持,那么平静与和谐就只是假象;紊乱和不满就会在暗中滋长,表面上被控制住的欲望就随时可能爆发出来。”[5 ] 一般主体的见危不救若犯罪化,不仅不公正,而且还可能与其初衷南辕北辙。刑罚启动的另一条件即功利性,它要求刑事制裁的适用必须能起到预防犯罪的作用。但是,一般主体的见危不救一旦犯罪化,因其固有的非自动性、非倾向性特征,使得在诸多场合下“犯罪者”的人数多得足以增加惩罚所造成的痛苦的量,加之民众的不满,就很可能导致刑罚配置的无效,从而致使刑罚的作用大打折扣,也可能因不科学的立法而对公民的民主自由权利构成实质性的不当侵害,最终使刑罚呈现负价值○8。在中国多种美德一再失落的今天,“见危不救罪”顶多能起到驱散爱看热闹的人群而已。由此,很可能进入一个恶性循环,刑罚的一般预防作用全无,法律的尊严受到无情摧残。正义的刑罚应该是必要的刑罚,对一般主体的见危不救行为启动刑事制裁缺乏合理且充分的刑罚论依据。
5. 现实问题
之所以认为见危不救犯罪化对一般主体不可行,另一重要原因在于存在诸多现实操作问题: (1)如何举证。对于见危不救,一般情况下证人证言最有证明力。在危难场合,若有人救助,那么施救者固然有资格指证当时袖手旁观的人群或飞驰而去的汽车司机等;倘若不幸当时竟无一人施救,举证问题则相当棘手; (2) 如何确定刑事责任人。由于不作为犯罪通常没有表现出积极的、可加辨析的外化行为,所以很难确定责任主体。例如在孕妇晕倒无人救助致死的现场,若只有一个或少数几个人在场倒不难掌握,但若有大量围观群众(这种情况不仅不罕见,而且还时常发生) ,又该如何确定责任主体? 是追究所有人的刑事责任,还是追究其中的部分人? 如果是后者,区分适用的标准是什么? 是否存在违背“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”原则的现实可能性? 这些是无法回避且很难回答和操作的问题; (3) 将一般主体的见危不救犯罪化不仅会混淆法律和道德的界限,颠倒法治理念所要求的权利义务序位,而且还会打破刑法体系固有的协调和平衡。其后果很可能是人人自危,本来可能幸存的一点良心和正义感却因法律的规定而丧失殆尽。实在不敢奢望通过将一般主体的见危不救犯罪化来扭转此等不利局面。在此问题上, 不妨悲观一点。
　　

三、结　语
法律的作用有限,刑法更是如此。法治并非万能,事实上任何一个真正的法治国家都时刻不忘加强对大众的道德教化。尽管法律和道德联系紧密,但毕竟在犯罪化这样事关重大的问题上还是慎重为好,此乃刑法谦抑性的要求。基于罪名科学化要求而主张针对负有特定职责或义务的特殊主体增设“见危不救罪”有其可取之处。但是,“见危不救罪”之于一般主体则无疑是严刑苛法,至少目前乃至今后较长时间内是如此。严厉的法律未必就能唤起人们的道德良知,相反还可能导致有意或无意的法律规避。法不责众,法律难行。“救人于危难之际”一向被认为是中华民族的优良美德,如果沦落到今天非得用刑法来调整的境地,这本身就是一种莫大的悲哀。见危不救是一种社会病,对于社会弊病,我们应寻求社会的治疗方法。

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注 释：
①相关的论文有:王怀章. 试论见危不救犯罪化[J ] . 青海社会科学. 2003 , (5) ; 肖一平,金泽刚. 刑法增设见危不救罪的法律探讨[J ] . 广西政法管理干部学院学报. 1996 , (1) ; 陈士人. 论见死不救罪的不可行性[J ] . 中青在线网. 2001 ,3 ,23 ; 范忠信. 见危不救:外国法及我国旧法的启示[J ] . 信法为真. 北京:中国法制出版社. 2000 ,12 :171 - 176 ;汪力、邹兵. 关于“见危不救罪”的法理学和刑法学思考[J ] . 西南师范大学学报(人文社会科学版) . 2001 , (6) ;等。
○2虽然在这一问题上“社会危害性说”占据着国内理论界传统的主导性地位,但随着社会的发展及罪刑法定原则的确立,其弊端日益显露出来。比较而言,“法益侵害说”更具规范性、实体性和专属性,故笔者更赞同“法益侵害说”。
○3 国内理论界主流观点所主张的不作为义务的范围总体较小,基于公共秩序、良好风俗而产生的作为义务一般没有被纳入其间。这一特点在很大程度上是由一个国家的特定社会关系及社会现状决定的,不可强求。参见高铭暄,马克昌. 刑法学[M] . 北京:中国法制出版社. 1999 ,10 :132 - 133 ;张明楷. 刑法学[M] . 北京:法律出版社. 1997 ,5 :132 - 133 。
○4关于社会公众对刑法的认同感,有学者将其概括为:社会基础,公正理念,罪刑对应,刑法可感性。这四点有助于我们对问题的理解。参见周光权. 刑法诸问题的新表述[M] . 北京:中国法制出版社. 1999 ,11 :4 - 15 。
○5例如，《德国刑法典》第323 条C 项规定“: 意外事故、811 公共危险或困境发生时需要救助,根据行为人当时的情况急救有可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其它重要义务而不进行急救的,处1 年以下自由刑或罚金。”《法国刑法典》第223 —6 条规定:“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,这样做对其本人或第三人并无危险,而故意放弃采取此种行动的,处5 年监禁并科50 万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人,能够个人采取行动,或者能唤起救助行动,且对其本人或第三人均无危险,而故意放弃给予救助的,处前款同样之刑罚。”该法第223 —7 条规定:“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施,且该措施对其本人或第三人均无危险的,处2 年监禁并科20 万法郎罚金。”另外，《意大利刑法典》第593 条第2 款、《西班牙刑法典》第489 —1 条、《奥地利刑法典》第95 条以及美国的部分州普通法上的刑事法律都有类似规定。参见冯军译. 德国刑法典[M] . 北京:中国政法大学出版社. 2000 ,3 :195 ; ;王怀章. 试论见危不救犯罪化[J ] . 青海社会科学. 2003 , (5) 。
○6社会公德指社会公共秩序,调整人们之间关系的最基本的行为规范和最起码的社会公共生活道德标准。它体现全体社会成员的一致利益,具有人类共同性、道德继承性和广泛适用性。参见黄伯森,陈先达. 有中国特色社会主义文化研究[M] . 济南:山东人民出版社. 1995 ,1 。
○7 刑罚外在地表现为国家和社会对某个成员的制裁,此为社会生存和发展的需要,故刑罚权的行使具有社会自律性;而刑罚又取决于犯罪,加之犯罪又受诸多客观因素的制约,非社会主观想象的产物,故刑罚权又具社会他律性。二者的有机统一正是刑罚权的真正根据。参见陈兴良. 刑法的人性基础[M] . 北京:方正出版社. 1996 :409 - 411 。
○8对于刑罚配置的无效、无益,参见[英]边沁. 道德与立法原理导论[M] . 北京:商务印书馆. 2000 ,12 :219 - 223 ;关于刑罚的负价值的具体论述,参见谢望原. 欧陆刑罚制度与刑罚价值论[M] . 北京:中国检察出版社. 2004 ,1 :311 - 331 。

参考文献:
[1] 汪力,邹兵. 关于“见危不救罪”的法理学和刑法学思考[J ] .西南师范大学学报,2001 , (6) .
[2] 陈兴良. 刑法哲学[M] . 北京:中国政法大学出版社,1997.
[3] 陈兴良. 刑法适用总论[M]. 北京:法律出版社,1999 ,287 - 288.
[4] 范忠信. 国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗[J ] . 中国法学,1997 , (4) .
[5] [法]迪尔凯姆. 自杀论[M]. 杭州:浙江人民出版社,1998 :212.

作者单位：中国人民大学法学院；西南师范大学政法学院
文章来源：《西南师范大学学报(人文社会科学版)》 2004年11月第30卷第6期
邹 兵 汪 力