一、犯罪论体系问题的核心

英国思想家休谟（David Hume,1711-1776）在论述有关道德问题的时候提出 “可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽然是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个‘应该’或‘不应该’既然表示了一种新的关系或肯定，所以就必需加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。”[1] （P509～510）这就是著名的“休谟法则”。在这个法则中：首先，休谟认为事实问题与价值问题时不同的，在“是”与“应该”之间存在着一条不可逾越的鸿沟；其次，休谟认为从“是”过渡到“应该”是必须经过证明的，不经证明的就从“是”判断过渡到“应该”判断是不合法的。 一般认为，“休谟法则”开启了区分事实判断与价值判断的先河。

人类的一切认识活动都可以归类于事实判断与价值判断。所谓事实判断，就是“是”的判断，是一种描述性的判断，是指对应于发生在世界上的真实事件所作的客观的描述，主要解决的是“是什么”的问题；对于事实判断来说，所描述的事实是否能够与现实世界的客观事实相对应是该判断正确与否的标准，这个判断是和判断者的主观偏好、性格以及欲望没有关系的。而所谓价值判断，就是“应该”的判断，是一种解释性判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断，主要回答“有什么意义”的问题；对于价值判断来说，通常是取决于判断者主观的偏好、性格和欲望，并非以该判断是否符合客观事实为标准。

那么，在刑法学中的定罪到底是事实判断还是价值判断呢？

在我国，一般认为“定罪是依照刑法的规定，对某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种确认与评判。”由于“定罪是犯罪论的核心问题，犯罪论体系就是围绕着定罪而展开的，犯罪构成为定罪提供了一般根据。在某种意义上说，犯罪构成就是定罪模式，定罪是犯罪构成要件的动态整合。”[2]（P381）

对于犯罪论体系的问题属性的判断必须要联系犯罪论体系的构成要素来进行，在大陆法系刑法中，一般认为犯罪论体系由构成要件该当性、违法性和有责性三部分要素构成。对于这三个部分的构成要素，有学者认为它的重心在后两部分。“按照现在的通说，犯罪，是该当构成要件违法有责的行为。在这里，虽然第一阶段的构成要件该当性的判断与第二阶段的是否存在违法性阻却事由的判断是相互区别的，但是由于它们都不外是违法性的判断，因此可以将实质的刑法的评价大致分为违法性判断和有责性判断。换而言之，犯罪论体系的支柱就是不法和责任两个范畴。” 而在后两个要素中，违法性又是重中之重，是犯罪论体系的核心要素。 “违法判断其实就是确定处罚对象的判断（也就是，明确为了什么对什么进行处罚的问题）。打个比方，违法性就像是犯罪论的发动机部分。由于责任只不过是对处罚进行限定的部分，因此它就像是刹车。……如何考虑违法性的内容是对犯罪论的理论构成具有最重要的决定性的意味的问题。对于违法性的实质的态度决定了犯罪论全体的色彩。也就是说是处罚根据的问题，也称为犯罪的本质的问题。”[3]（P1～2）

基于此，违法性判断是犯罪论体系的核心内容，对于违法性的判断来说，由于并非是对行为进行客观的描述，而是对行为进行价值赋予，因此我们认为违法性属性的判断问题属于价值判断，而不是事实判断。也就是说，我们认为犯罪论体系的问题核心是价值判断问题。[1]

对于以价值判断问题为核心的犯罪论体系来说，它是如何进行价值判断的呢？对于这个问题我们需要对犯罪论体系的历史发展进行考察。

二、犯罪论体系中价值判断问题的历史考察

从犯罪论体系的发展历史来看，对于价值判断问题的解决途径有以下几种：

（一）古典犯罪论体系：价值祛除（价值中立）的解决路径

西原春夫博士认为，古典犯罪论体系的意义在于将犯罪论的中心从此前的归属概念或者行为概念转向了构成要件或者构成要件该当性的概念。它的最大的特征就在于将构成要件该当性作为犯罪概念的独立的要素。也就是说，将行为作为犯罪的上位概念，赋予构成要件该当性与违法性和责任等行为特性相并列的位置。但是，古典犯罪论体系的特色并不仅限于将构成要件该当性作为犯罪概念的要素，另外，它还将这个构成要件作为客观的、记述的存在来把握。首先，在构成要件中仅仅包括刑罚法规中的客观的要素，也就是说不考虑行为者的内心，与构成要件该当性相对的行为者的内心属于责任的要素，因此，作为行为者主观内容的故意、过失等一切主观的违法性要素都被排除出了构成要件的范围；其次，构成要件是被作为记述性的存在被把握的，也就是说，仅仅是对行为内容的记述，不包含任何的评价，不进行任何违法性与否的判断。将构成要件从客观的、记述的角度来把握，古典犯罪论体系的意图是将构成要件该当性作为一个新的犯罪要素与从来的违法性要素相区别。[4]（P163,P166）在古典犯罪论体系中，不但构成要件该当性的判断被认为是客观的、记述的、中性的和价值无涉的，而且对于违法性的判断也被认为仅是进行客观的、形式的判断即形式违法性存在与否的判断。[2] 换而言之，违法性的判断就是在行为具有构成要件该当性之后，看行为是否存在违法性阻却事由（即存在诸如正当防卫等正当性的行为），如果不存在，那么行为就具有违法性；反之，如果存在，那么行为的违法性就被阻却而不具有违法性。对于责任的判断来说，也同样是仅仅对行为人进行是否存在责任能力（责任条件）以及是否存在故意或者过失（责任形态）的判断，换言之，就是从意思责任论的立场对行为人进行从形式的、客观的判断。[3]

如上所述，古典犯罪论体系以实证主义思想为基础，[4] 而实证主义对于价值问题是采取价值中立（或者价值祛除）的态度。 马克斯·韦伯（Max Weber）认为，价值判断是对文化现象是属于卑下还是正当的评价，因此价值判断便包含了评价者的赞成和反对的态度在其中。而价值祛除或者无涉是作为经验科学的原则向文化科学提出的客观性要求，要求将价值判断从经验科学中祛除出去，划清科学认识与价值判断的界线。经验科学只能告诉人们事实怎么样，它可能怎么样，但绝不教导人们应该怎么样，后者完全取决于人们依据于一定价值取向的选择。从存在无法上升到应当，因此关于实在的经验认识的科学必须拒绝承担价值判断的任务，从而保持科学认识的客观性和中立性。[5]（P15～22） 古典犯罪论体系对于价值判断问题，很明显采取的是价值祛除（价值无涉）方法。[6]（P20）

但是，采取价值祛除的方法实际上是回避价值判断而并不是解决价值判断，因此正如小野清一郎所言“若依贝林格的构成要件论，构成要件是犯罪类型的基本轮廓。这一概念即使在今天也是正确的。但是，贝林格认为，构成要件仅仅是客观的、记叙性的，它排除了规范要素和主观要素。如前所述，这是它一方面受到了宾丁格的规范理论的影响，另一方面，又以刑法第59条为根据，认为责任主要是从主观和心理方面来考虑的，应当让它与客观方面对立起来的结果。这种观点，从根本上说，只能是一种概念的、形式的观点。可是，如果要考虑被称为‘犯罪’的违法有责行为的实体的话，即使在犯罪类型的轮廓亦即它的法律定型中，也理应在被抽象化了的形式下存在着规范性和主观性。并且这与其说是各个不同的要素，莫如说是构成要件全面的存在着，这一点在类型化和抽象化之中反而被忽略了。但是，贝林格就没有想到这一点，这在理论上，是法律实证主义的必然结果，在其背后，存在着自由主义的、法治国家的思想。认为在刑事司法中通过法律来保障个人自由的罪刑法定主义，必然地要求纯客观的、记叙性的构成要件，即使不能完全实行，至少也不能否定这种倾向。” [7]（P50～51）



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[1] 我国学者周光权认为“对犯罪成立与否的判断，不是单纯的就构成事实作判断，还包括对行为作价值判断。在犯罪行为评价机制中，价值判断何时进行、如何进行，对犯罪论体系的形成有影响，对定罪结论的形成更有根本性制约。如果不妥善处理刑法学中事实（判断）——价值（判断）之间的关系，制约刑法学发展的瓶颈就可能始终存在。所以价值评价是犯罪论中至关重要的问题，需要仔细加以研究。” 参见周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》2003年秋季号，第296页。

[2] 形式违法论是从形式上的意义上认为违法就是对法规范的违反。与之相对，实质的违法论则是从实质的意义上探寻违法性的根据。

[3] 相对于后来的规范责任论来说，意思责任论仅仅是进行是否存在主观故意或者过失的判断，而并不对故意和过失以外的违法性认识可能性、期待可能性等实质问题进行判断。

[4]“古典犯罪论体系“是以实证主义的法律思想为理论根据的，它重视实在法的规定及其事实，试图通过概念的、体系的论证来解决所有的法律问题，其结果就是从体系上区别了自然主义理解的行为、客观的和记述地把握的构成要件、客观地和规范地设定的违法性与主观地和记述地理解的责任。”Vgl. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts,Allg.Teil,5.Auflage,1996,S.203.
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参考文献：

[1] [英]休谟.人性论（下册）[M].关文运译.郑之骧校.北京：商务印书馆,1980.

[2] 陈兴良.本体刑法学[M]. 北京：商务印书馆,2001.

[3] [日]井田良.刑法总论の理论构造[M].东京:成文堂2005.

[4] [日]西原春夫.犯罪论における定型的思考の限界[A]，楠木英隆编.齐藤金作先生还历祝贺论文集[C].东京:成文堂,1963.

[5] [德]马克斯·韦伯.社会科学方法论[M].（汉译本序）.韩水法、莫茜译. 北京：中央编译出版社,2002.

[6] [9]李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M]. 北京：法律出版社,1998.

[7] [日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰译. 北京：中国人民公安大学出版社,2004.

（王 充 吉林大学法学院讲师、法学博士）