摘　要:如何判断因果关系是刑法因果关系理论所应解决的核心问题。大陆法系和英美法系国家关于认定因果关系的理论对于我国具有重要的借鉴意义。从刑法规范的立场来看,条件说较好地解决了因果关系的判断标准问题,采用条件说不会不当地扩大处罚范围。在此基础上,就如何判断不作为犯的因果关系提出了具体的判断标准和方法。
关键词: 因果关系 判断标准 不作为犯

因果关系理论一直是我国刑法学研究的一个重要课题。但是,长期以来,由于我国刑法学界,对刑法因果关系的判断标准问题持回避态度,理论上向来热衷于探讨必然因果关系与偶然因果关系的问题,所以,一直未能从理论上提出统一的认定刑法因果关系的客观标准。这不能不说是我国刑法学界的一大缺憾。本文旨在借鉴国外有关因果关系认定理论的基础上,提出自己的判断标准,并就不作为犯因果关系的判断方法问题进行探讨。


一、因果关系的认定理论
关于如何判断刑法上的因果关系,在国外尤其是在大陆法系和英美法系国家存在不同的理论主张。考察国外同行对刑法因果关系的认定标准,或许能对我们有所启发。下面分别对两大法系因果关系的认定理论予以分析。
(一) 大陆法系
从1805 年Stubel 在《犯罪构成要件》一书中提出因果关系问题,到1904 年Traeger 发表《刑法及民法上之因果关系概念》为止,其间经过一个世纪,争论相当激烈。此后,关于因果关系的研究也得到了重视。虽然经过了近两个世纪的研究,大陆法系国家刑法理论中的因果关系论仍然形形色色,莫衷一是[1 ] 。目前,在大陆法系国家,关于刑法因果关系的认定理论,主要是条件说、原因说与相当因果关系说。
1. 条件说
(1) 条件说的含义
条件说认为,在实行行为与危害结果之间,只要存在着“没有前者就没有后者”的条件关系,就认为有刑法上的因果关系。
该说由奥地利诉讼法学家格拉泽(J ulius Glaser) 创立,经由德国法官冯•布里(V.Buri) 的倡导,成为德国审判实践与刑法理论的通说[2 ] 。在日本,判例的主流也采用了条件说[3 ] ①。由于该说将论理上的所有条件都视为法律上的原因,主张“条件即原因”,所以,又被称为条件原因说;又因该说将一切有助于结果发生的条件,不问价值大小,均同样地视为结果发生的原因,所以,又被称为“同等说”或“等价说”;再因该说主张如果发生结果的条件行为有数个,则数个行为同为发生结果的原因,所以,又被称为“共同原因说”[ 4 ] 。
(2) 条件说受到的批判及其反驳
条件说在大陆法系国家虽然是通说,但是也受到了一些批判。围绕这些批判,条件说进行了反驳与修正[1 ] 。
批判之一:如果采取条件说,处罚范围就会扩大。例如,甲打伤乙后,乙在去医院的途中被车压死,那么,甲对乙的死亡也应承担责任。不仅如此,如果甲的父母不生育甲,甲也不会打伤乙,于是父母生育甲的行为,也与乙的死亡有因果关系。这就不合理地扩大了处罚范围。
条件说反驳道,条件关系仅限于实行行为与危害结果之间,而不是任何条件关系。甲的父母生育甲的行为不是实行行为,所以,并非乙死亡的条件。条件说对因果关系的认定范围虽然较广,但并不会导致处罚范围的扩大,因为,行为是否受处罚,除了要具备构成要件符合性与违法性之外,还须具备有责性,有责性是限定处罚范围的因素。在前例中,甲的行为虽然与乙的死亡具有条件关系,但是,甲在主观上对乙的死亡并没有故意与过失,所以,甲对乙的死亡不承担刑事责任。
批判之二:即使主张由责任限定处罚范围,但在发生了构成要件的结果时,也会扩大处罚范围。例如,甲欲致乙于死亡,便劝乙乘坐火车,希望乙在事故中死亡,如果乙果真死于事故,则甲的劝说行为就是乙死亡的条件,甲也具有杀人的故意,应当承担刑事责任,但这并不合理。
条件说反驳道,在该案例中,甲的劝说行为并非杀人罪的实行行为,所以,不存在刑法上的因果关系。
批判之三:如果前行为是结果发生的条件,但在因果关系的发展过程中,介入了其他行为或因素,导致了结果的发生,那么,让前行为承担责任并不合理。例如,甲欲杀乙,但仅造成了伤害,乙在住院时,因地震导致医院起火而被烧死。让甲承担杀人既遂的责任是不合理的。
针对因果进程中的异常现象,条件说提出了因果关系中断论。认为,在因果关系的发展进程中,如果介入了第三者的故意行为或者某种自然事实,则前行为与结果之间的因果关系中断。在上例中,地震导致起火的自然事实中断了甲的行为与乙的死亡之间的因果关系,甲只负杀人未遂的刑事责任。
但是,中断论也受到了批判,因为它一方面以条件说为基础肯定条件关系,另一方面又否认条件关系,理论上自相矛盾,不能自圆其说。后来,Frank、Jakobs 等人虽然又提出了禁止溯及的理论,但与中断论没有实质区别。目前,中断论已被人们所否定[5 ] 。
2. 原因说
原因说是为了克服条件说对因果关系的不当扩大而提出的。此说主张在引起结果发生的众多条件中,按照某种标准挑选出特别有意义的一个条件作为原因,只在这种原因和结果之间承认因果关系。由于该说主张就各种不同情况分别判断因果关系的有无,所以,又被称为个别化说。
由于挑选原因的标准不同,此说又分为以下几种学说:(1) 最终条件说,以在时间上对结果起最后作用的条件为原因。(2) 最有力条件说,认为引起结果发生的最有力的条件是原因。(3) 动力条件说,认为对结果的发生给予动力的条件是原因。(4) 异常行为说,认为违反生活常规的条件是原因。(5) 优越条件说,认为优于其他条件而率先使结果发生的条件是原因。(6) 必要条件说,认为发生结果所必要而不可或缺的条件是原因。(7) 最先原因说,认为最先引起结果发生的条件或有直接关系的条件是原因。(8) 决定条件说,认为决定结果条件的连锁方向以及对结果发生产生了决定性作用的条件是原因[5 ] 。
原因说旨在克服条件说不当扩大因果关系范围的缺陷,其出发点是正确的。但是,要从对结果产生作用的众多条件中,选出一个条件作为原因,不仅是极为困难的,而且是不现实的。况且,一个结果的发生,往往是多个条件共同作用的产物,只承认其中的某一个条件是原因,这种想法本身就存在着问题[3 ] 。所以,这种见解在19 世纪虽然盛行一时,但在其后则销声匿迹了。
3. 相当因果关系说
相当因果关系说认为,根据一般人社会生活上的经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,就认定该行为与该结果之间具有因果关系。“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、而不是异常的,或者说,在日常生活中,有该行为一般就会产生该结果[1 ] 。
相当因果关系说也是为了限制条件说过于扩大因果关系的范围而提出的。该说在日本是刑法理论的通说,但未成为判例的主流观点;而在德国,无论是刑法理论还是司法实践,都未将其作为主流学说。
该说有两个明显特点:一是排除条件说中的不相当的情况,从而限定因果关系的范围;二是以行为时一般人的认识来判断有无相当性。但是,由于在以什么情况为基础,来判断相当性上存在不同认识,所以,此说内部又存在客观说、主观说与折衷说的对立: (1) 客观说,以行为时存在的全部情况以及可能预见的行为后的情况为基础判断相当性。(2) 主观说,以行为人当时认识到的以及可能认识到的情况为基础判断相当性。(3) 折衷说,以行为时一般人可能认识到的情况,以及行为人特别认识到的情况为基础判断相当性。
该说受到的批判主要有:第一,以相当性为标准判断行为与结果之间的因果关系,但是,何为“相当”并不明确。所谓一般人认为是相当的,只是一个抽象的标准,而非可操作的具体标准。因而,具有很大的随意性。正如台湾学者黄荣坚所指出的那样,“如果客观上存在的条件考虑得越少;相当因果关系成立的可能性也就越低。客观上存在的条件考虑得越多,相当因果关系成立的可能性也就越高。结果是,相当因果关系的判断是跟着判断之背景条件而浮动的。”[6 ]
第二,该说在实际运用中,往往沦为没有意义的循环论证。当此说有意要肯定相当因果关系的时候,往往先根据条件说和过失概念,得出行为人应当负责的结论,然后再配合此一预设的答案,决定所谓“一般情形”的内容,结果是,相当因果关系的认定是纯粹的循环论证[6 ] 。
第三,相当因果关系说中的主观说与折衷说,以行为人的主观认识为依据,来决定因果关系的有无,背离了因果关系的客观性,从而混淆了因果关系与罪过的界限;而客观说则与条件说没有实质差异,既然如此,不如直截了当地承认条件说[7 ] 。
(二) 英美法系
一般认为,英美国家刑法上认定因果关系的理论通说是“双层次原因学说”,即把原因分为两个层次:第一个层次是“事实原因”,第二个层次是“法律原因”[8 ] 。
事实原因,类似于大陆法系的条件说,用“but - for”公式来表达,即“如果没有A (B 、C ⋯⋯) 就没有Z ,则A (B 、C ⋯⋯) 就是Z 发生的事实原因”。但其缺陷同样被认为是过于扩大了原因的范围。
法律原因,则是为了限制事实原因的范围,按照一定标准,从中筛选出一部分法律所关注的原因,作为刑事责任的客观基础。至于筛选法律原因的标准,则有不同见解,主要是三种理论:近因说、预见说和刑罚功能说。
1. 近因说
关于何为“近因”,在英美的制定法中没有明确的定义,我国学者储槐植对“近因”所下的定义是:“没有被介入因素打破因果链条的、当然地或者盖然地引起危害结果的事实原因。”[8 ]其特点:一是近因首先是产生结果的事实原因(条件) ;二是当然地(naturally) 或盖然地(probably) 引起结果;三是没有被介入因素打破因果链。在存在介入因素的情况下,认定先在行为是否危害结果的近因,则应考察两个问题:第一,介入因素和先在行为之间的关系的性质是独立的,还是从属的? 如果介入因素从属于先在行为,即介入因素本身是由先在行为引起的,则先在行为是结果的近因;反之,则否。第二,介入因素本身的特点是异常还是非异常?异常或非异常,其实就是现象间联系概率高低程度不同的问题。如果不是异常的,则先在行为是结果发生的原因;反之则否。
在英美国家,学者们对“近因”的理解是各不相同的,“近因”标准因而具有相当大的模糊性,有时不得不用“实用、公共政策或者大致的公正观念的需要”这样的政治性用语进行解释,因而受到一些人的批评。例如,有学者指出:“法律工作者不要再使用‘近因’和‘近果’‘, 近因’仅表明法律需要追究责任的原因。接受这样一种意义的概念解决不了任何问题,并且还会使刑事责任的真正根据和非真正根据的界限变得模糊。”[ 9 ]
2. 预见说
美国刑法因果关系的预见说,就是以行为人的主观认识为标准,来筛选事实原因作为法定原因。按照预见说,只有行为所造成的危害结果是行为人的主观认识可以预见的,才能认为行为与结果之间的因果关系是法律上的因果关系。具体来讲,根据主观罪过的不同,又可分为三种情况;第一,如果是故意犯罪,要求实际发生的危害结果必须是在行为人的希望或意料之中;第二,如果是过失犯罪则要求危害结果必须是在行为人认识到或应当认识到的冒险之中;第三,如果是严格责任犯罪,只要求实际发生的危害结果是行为人的行为很可能的后果。
然而,《犯罪和司法全书》(1983)“因果关系”条目的作者批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”;还有人认为,预见说把客观问题和主观认识扯在一起是不妥当的,甚至认为是用主观代替客观[8 ] 。这反映了理论界对“预见说”的不同意见。
3. 政策说
政策说,又被称为刑罚功能说[9 ] ,认为不能仅把确定刑法因果关系看作是事实问题,相反,在很大程度上,它是法律上所作的一种选择,目的就是为合理地、公正地追究刑事责任奠定客观基础,以充分实现刑法的社会保护和保障功能。因此,选择哪些行为作为刑法中的原因,就必须考虑诸如刑法的功能、立法的目的、刑法所保护的利益性质、行为本身所具有的社会危险性等政策性的因素。只有如此,才能真正挑选出合适的法律原因。例如,对于警察在与罪犯对射中,将罪犯所劫持的人质打死的案件,从报应和预防犯罪的目的来考虑,应该认为罪犯的犯罪行为是人质死亡的原因。
政策说也受到了学者的批判,其理由主要是:一方面,由于“政策”本身的不确定性,使之在实践中难以被掌握。另一方面,该说很难将刑法因果关系与责任问题相区分。责任问题并非因果关系一个因素所能解决,还须考虑主观方面,如果在确定因果关系时就将之与责任的承担相联系,势必要同时分析主观罪过,这样一来,因果关系也就等同于整个刑事责任问题了。


二、条件说的提倡
(一) 采纳条件说的规范根据
与其他法律一样,刑法是调整人们行为的法律规范,其目的在于保护法益。但是,刑法调整人们行为的方式有其特殊性,即以规定何种行为是犯罪,并对犯罪处以何种刑罚的方式来教导人们趋利避害,从而实现保护法益的目的。刑法并非可以不通过调整、支配人的行为选择,就能直接实现保护法益的目的。
那么,刑法是如何通过调整人的行为选择,来实现保护法益之目的呢? 通过规定各种作为犯罪与不作为犯罪的构成要件,间接地赋予人们以不作为义务或作为义务,从而要求人们履行其刑事法律义务的方式,来实现保护法益的目的。例如,我国刑法第138 条规定:“明知校舍或教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,对直接责任人员,处⋯⋯。”该法条就是通过规定教育设施重大安全事故罪的构成要件的方式,间接赋予有关责任人员,以积极采取措施或及时报告的刑法作为义务,并以刑罚相威胁,要求其积极履行该义务,从而实现保护教育设施安全的目的。不过,刑法要求人们履行义务,趋利避害,必须有一个前提条件,这就是客观事物还有让人趋利避害的支配可能性。换句话说,行为人选择履行刑法赋予的义务与选择不履行该义务,这两种行为选择对保护法益而言具有不同的意义,即不同的行为选择会导致不同的结果。此时,刑法通过惩罚不履行义务的行为,才会对保护法益有意义。反之“, 如果事情的本身的发展是,不管人怎么做,结果都一样,那么就是宿命,从而禁止或处罚其行为的选择就没有任何意义。”[ 6 ]所以,从刑法规范的目的来考虑,刑法所关心的问题是:行为人如果选择履行(作为或不作为) 义务,法益能否得到保护? 在犯罪结果已经发生的情况下,刑法所关心的问题是:如果行为人选择履行(作为或不作为) 义务,该危害结果是否就不会发生? 如果答案是:如行为人选择了履行义务,结果就不会发生,那么,刑法就会把该结果的发生,归咎于行为人的未履行义务行为(作为或不作为) ,从而认为,现实发生的未履行义务的行为与危害结果之间具有因果关系。反之,如果答案是:行为人既使选择了履行义务,该危害结果照样还会发生,那么,刑法就不会把该结果的发生,归咎于行为人未履行义务的行为(作为或不作为) ,从而认为,行为与结果之间不存在因果关系。因为,此时如果让行为人对该结果承担刑事责任,就刑法保护法益的目的而言,没有任何价值可言,反而表现出了刑罚的不理性。由此可见,从刑法规范的目的出发,认定刑法因果关系的标准只能是条件说,即:在实行行为与危害结果之间,如果存在“没有前者,就没有后者”的条件关系,就认为,行为与结果存在因果关系。这是从基于刑法规范的立场思考所得出的必然结论。
由此可见,刑法的规范立场,对于确定因果关系的判断标准具有何等重要意义! 可以说,不同的立场决定了所提问题的不同以及回答问题方式的不同。从而,立场上的错误也将是带有根本性的错误。就不作为犯的因果关系而言,如果是站在自然主义的立场来思考,那么,所提出的问题必然是:不作为对结果如何具有原因力? 从而围绕该问题展开了否定说与肯定说的种种观点。但是,如果站在刑法规范的立场来思考,对之提出的问题则是:如果行为人履行了作为义务,该危害结果是否还会发生? 从而得出,是否有必要将该结果归咎于行为人的不作为的结论,也即不作为与结果是否存在因果关系的结论。这是两套不同的思维逻辑,对此必须予以澄清。实际上,无论是国内还是国外,都已有学者清醒地认识到了这一点。例如,意大利学者杜里奥•帕多瓦尼说:“刑法中研究因果关系并不是基于认识论的需要,而是出于规范的要求,即指导社会成员行为的需要。为了实现这个目的,就必须以能否作为刑事法律上归罪的根据,来限制刑法中的因果关系范围。”[ 10 ]我国学者陈瑾昆也基于刑法规范的立场,认为:“所谓不作为之因果关系,乃非问其不作为之发生如何结果,而系问如有作为能否阻止该项结果。”[11 ]
综上所述,由于认定刑法因果关系的目的在于,确立行为人的行为对于危害结果发生的避免(支配) 可能性,从而在客观上说明刑罚的正当化根据,所以,刑法因果关系的判断标准是条件说,即假设行为人选择履行了义务,结果是否就不会发生? 无论是作为犯还是不作为犯,其因果关系的判断标准都是如此。在作为犯中,是“除去”作为来考虑的(如果没有该作为则不会发生该结果) ;在不作为犯中,则是“附加”作为来考虑的(如果实施特定作为则不会发生结果) 。二者虽有区别,但结局是相同的②。
(二) 对有关疑问的澄清
1. 采用条件说是否会不当地扩大处罚范围
条件说受到批判的一个常见理由是,该说对因果关系的认定范围过广,会导致处罚范围的扩大。例如,按照条件说,凶手杀了人,杀人犯的母亲的生育行为也与被害人的死亡有因果关系,所以,也要对被害人的死亡负责任。但是,这一批判显然是对条件说的误解。原因有两个:第一,条件说中的原因与结果,是有特定指称对象的,即是指实行行为与危害结果之间的条件关系,而非指任意两个事物之间的条件关系。因为,从刑法规范的立场来考虑,把实行行为之外的因素作为刑罚对象予以惩罚,起不到预防法益被侵害的效果,与刑法的规范目的不相吻合。所以,条件说中的原因仅限于犯罪构成要件中的实行行为,结果仅限于符合构成要件要求的危害结果。第二,按照当代各国刑法的规定,对一个行为是否予以定罪处罚,并不是仅靠行为与结果之间有因果关系这一个条件就可以决定的,而是在此之外,还要考虑其他条件,例如主体要件、主观要件等。事实上,其他学说,例如相当因果关系说,出于限定处罚范围的考虑所提出的“相当性”的要求,完全可以在犯罪主观要件(故意与过失) 中予以考虑,从而将不具有社会相当性的因果关系排除在定罪之外。因为,如果在一般人看来,一个行为通常不会引起某结果的话,那就意味着行为人对该结果的发生欠缺预见可能性,从而不具备犯罪过失的要件,当然不能定罪处罚。所以,既使采用条件说,也不会扩大处罚范围。相反,与其他学说相比,采用条件说还具有以下三个明显的优点:第一,条件说不会过于缩小处罚范围,能够把与结果有条件关系的所有行为(包括作为与不作为) 都包含在内,而不致漏掉与结果有关的一些行为。第二,条件说能够使刑事责任的基础明确化,从而有利于法的安定性。第三,条件说根据“没有前者,就没有后者”的公式,能够非常容易地解决因果关系问题,简便易行,利于操作,可以说在任何案件中都不存在困难。难怪在大陆法系国家的刑事司法实践中,条件说会成为判例的主导观点。
2. 因果关系能否中断
有观点认为,如果在前行为与结果之间的因果进程中,介入了其他行为或因素,导致了结果的发生,此时,让前行为对结果承担责任并不合理。条件说针对因果进程中的这种异常现象,提出了所谓的“因果关系中断论”。正如批判者所言,中断论与条件说的主张是自相矛盾的:条件说一方面以实行行为与危害结果之间存在“没有前者,就没有后者”的条件关系,肯定二者之间存在因果关系;另一方面,又以其他反常现象的介入为由,而否定因果关系。无论如何在理论上是不能自圆其说的。笔者认为,条件说既然以条件关系作为认定因果关系的标准,那么,前行为与结果之间存在条件关系,就是存在因果关系;没有条件关系,就是没有因果关系。如果在认定因果关系之后,又提出所谓因果关系中断的说法,则纯粹属于“说你有,你就有;让你断,你就断”的恣意主张。实际上,中断说所面临的问题,即介入因素的反常现象,完全可以通过其他要件,例如犯罪的主观要件(故意、过失) 予以过滤,而没有必要以歪曲因果关系的方法来作为出罪的唯一渠道。
3. 其他学说是否没有适用的可能
如前所述,判断刑法因果关系的学说除了条件说之外,在大陆法系还有原因说、相当因果关系说,在英美法系还有双层次原因学说。那么,条件说之外的其他学说为什么不能用来判断刑法上的因果关系呢?
我认为,一种学说能否用作判断刑法上因果关系的标准,主要取决于四个因素:一是,理论体系本身是否科学合理、有无逻辑上的矛盾;二是所提标准是否简便易行,操作性较强;三是与因果关系的体系地位是否吻合;四是与犯罪是否要求具备罪过(主观要件) 有关。
用第一个标准来衡量,原因说、相当因果关系说与双层次原因学说均不存在明显问题。
用第二个标准来衡量,原因说由于要求在对结果发生的众多条件中,挑选出一个原因来,所提标准难以掌握,让人无从判断,不具有可操作性。正因为如此,该说早已被淘汰。相当因果关系说由于要求在行为与结果之间存在“相当性”,而何为“相当”又不明确,以致于在该说内部又存在许多分歧,所以,此说也不具有可操作性。至于双层次原因说,提出在事实原因层面,采用条件关系说,标准明确,易于操作;但在法律原因层面,则说法不一,标准模糊,难以掌握。所以,也不具有可操作性。相比之下,条件说由于采用“没有前者,就没有后者”的条件关系作为判断标准,标准明确,简便易行,具有很强的可操作性。正由于此,条件说才成为大陆法系司法实践中判例的通说。
再用第三个标准来衡量,目前,因果关系在犯罪论体系中的地位属于客观(方面) 要件无可质疑,因果关系的客观性也被普遍认可。所以,对因果关系的判断既不能以人的主观认识为转移,也不应与其他要件(如作为义务等) 相混淆。但是,原因说中的异常行为说,以行为是否异常,即一般人的看法为标准来判断有无因果关系;相当因果关系说中,考虑行为人的特别认识与一般人的认识状况来判断有无因果关系;双层次原因学说中的预见说,以行为人对结果的发生能否认识为标准,来判断有无因果关系,均与因果关系的客观性相违背,因而是不可取的。
最后,用第四个标准来衡量,究竟采用何种学说判断刑法上的因果关系,还与特定国家刑法是否规定有严格责任的犯罪(或称不要求具备主观要件的犯罪) 有关。在规定有严格责任犯罪的国家,如英国与美国,对某些犯罪的惩罚并不要求证明被告人有犯意(即主观要件) 。这种情形在大陆法系的国家中也个别地存在。例如,意大利刑法中仍然留有“客观责任”的残迹,按照通说,该国刑法典第584 条规定的超故意杀人罪,行为人应对被害人的死亡承担客观责任[10 ] 。但是,为了防止不当地扩大处罚范围,从而带来不公正的结果,于是,要求从严认定因果关系,甚至出现了,以前述行为人能否预见来认定因果关系的主张。从实质上讲,是把原本属于主观要件的内容,放在客观方面的因果关系中来认定。所以,就出现了在认定因果关系的客观判断中,掺入主观罪过内容的情况。但是,在否定严格责任的国家,例如中国,情形就大不相同。按照我国刑法第14 条、15条、16 条的规定,犯罪的成立必须具备罪过(故意或者过失) ,主观要件是构成犯罪的必备条件。这样,属于犯罪客观方面的因果关系与主观罪过就被严格区分开来。在因果关系的认定中,就不能考虑行为人与一般人的主观认识情况,否则,就会与主观罪过的认定相重合,从而造成体系上的混乱。所以,在中国,掺有主观罪过内容的原因说、相当因果关系说、双层次原因学说都不能用来作为因果关系的判断标准,只有在客观上认定因果关系的条件说才是唯一正确的学说。


三、条件说在不作为犯因果关系判断中的运用
(一) 具体标准
条件说为判断刑法上的因果关系提供了统一的、可供具体操作的客观标准。无论是对于作为犯,还是不作为犯,该判断标准都是一样的。具体到不作为犯中因果关系的判断,条件说的公式就是:如果行为人履行了作为义务,危害结果就不会发生,那么,不作为与危害结果之间就有因果关系。反之,假设行为人履行了作为义务,危害结果仍然会发生,那么,不作为与危害结果之间没有因果关系。换句话说,在具体的案件事实中,义务人有防止结果发生的事实可能性的,其不作为与结果之间存在因果关系;反之,没有防止可能性的,不作为与结果之间就没有因果关系。这样,不作为犯因果关系的判断就具体化为防果可能性的判断。因此,前述“防果可能性说”或“防止可能说”的观点是正确的。这就是防果可能性说之所以为司法实务与理论界所普遍认同的原因之所在。
(二) 个案中的具体判断
确定了不作为犯因果关系判断的具体标准,并不等于必然会运用这一标准。由于不作为犯因果关系的判断都是在具体个案中进行的,从未有过而且将来也不会有所谓因果关系的抽象判断问题,所以,在不同的个案中可能会遇到不同的具体问题。但是,总的来讲,在具体判断中,有以下几个问题是应当加以注意的:
1. 不作为犯因果关系的判断要以明确的事实为基础,仅靠一个条件关系的公式是不能得出任何结论的。
条件关系公式与防果可能性标准,只是从实体法的角度,提出的判断不作为犯因果关系的具体标准,它不仅取代不了刑事诉讼中对案件事实的科学认知,反而要以诉讼中已经查明的科学的因果律为基础来判断。没有明确的事实基础,是得不出“没有前行为,就没有后结果”的结论的。这是判断刑法因果关系的前提。例如,甲用枪射杀了乙,我们会得出结论说,如果甲不枪杀乙,乙就不会死亡,所以,甲的枪杀行为与乙的死亡之间有因果关系。但问题是,如果我们不是事先已经有了枪杀会致人死亡的概念,我们又怎么会知道如果甲不枪杀乙,乙就不会死亡呢? 在不作为犯中也是如此。要正确认定某不作为与结果之间有无因果关系,首先须查明有关行为人防果能力的各种客观事实,例如,义务人在案发时的空间位置、义务人有无阻碍其履行义务的特殊限制(如患病、身体残疾、被禁闭、体力不足、不会游泳) 等。如果这些基础事实没有查明,不作为犯因果关系的判断就无法进行。道理很简单,如果这些基础事还不清楚,法官根据什么说义务人有(或没有) 防果可能性? 如果在具体个案中,不作为案件的基础事实查不清楚,那么,根据刑事诉讼法“疑罪从无”的原则精神,只能认定不作为与结果之间没有因果关系。
2. 不作为犯因果关系的判断,是在事实基础上的假设推理之中进行的。
前已述及,刑法中因果关系的判断,是以条件说为标准来进行的。不论是作为犯还是不作为犯,都是如此,都是以一个假设的行为选择来取代案件事实中的行为选择,然后比较结果有无不同。因此,如果说,不作为犯因果关系的判断是以假设推理得出的结论,那么,其实,不仅是不作为犯,就是作为犯的因果关系判断也同样如此。问题的关键在于,所假设的状态合不合理,假设的基础有无事实依据。以客观事实为基础的合理假设,是完全允许的。不仅在法学上是如此,就是在其他学科如自然科学中也一样如此。所以,不能仅以有无“假设”来否定不作为犯因果关系判断的合理性。
3. 不作为犯的因果关系指的是在具体个案中,特定的不作为与特定的危害结果之间的因果关系,而非抽象的不作为与抽象的结果之间的因果关系。
在不作为因果关系的判断中,所假设的“如果义务人履行了作为义务”中的特定的作为活动,是指能够尽可能迅速、有效地防止危害结果发生的行为,而非其他行为。这种应为的结果防止行为,必须就具体情况来作认定,特别是根据发生结果的危险方式与危险程度,来决定作为的具体内容。例如小孩被开水烫伤,要根据烫伤的程度、小孩的年龄、身体健康状况、事发的时间、地点等情况综合判断,以决定应该的救助行为,是仅仅涂抹消炎药就足以保护小孩健康,还是必须立即送至医院治疗或急救。再如,游泳池救生员发现游客将被淹死的紧急情况后,此时,应假设的有效防止结果发生的作为活动是,要求救生员立即跳入水中将游客救起,并予以人工呼吸;而非要求其将游泳池中的水放掉这一效果缓慢的结果防止行为[12 ] 。
具体案件中,不作为犯因果关系中的结果,并非泛指“被害人死亡”之类的抽象结果,而是特指被害人在具体个案中某时、某地、以什么样的形态、方式死亡这样的具体的现实的死亡结果。所以,只要义务人履行特定的作为义务,被害人就可以推迟死亡,那么,仍然要认定不作为与死亡结果之间存在因果关系。否则,如果以抽象的死亡结果等作为基础来判断,就会得出连杀人犯的杀人行为,也与被害人死亡没有因果关系的谬论。因为,每一个人总是迟早会死的,即使杀人犯不杀他,他早晚也会死。
4. 防果可能性的判断是一种客观判断,判断的资料只能以具体案件的客观事实为依据。
这与不作为犯因果关系的地位有关。由于因果关系的判断属于犯罪客观方面的内容,所以,判断的资料只能是案件本身所存在的各种客观事实,而不包括行为人的主观认识。否则,因果关系的判断就会与罪过的认定相混淆。根据台湾学者林山田的归纳,不作为的行为人可能在四种情形下,不具有防止结果发生的事实可能性[12 ] :
(1) 无作为能力:例如因昏迷、麻痹、抽搐,或手脚为绳索所捆绑等。
( 2) 生理的缺陷:例如聋哑、患病,或其他身体的残障等。
(3) 空间的限制:例如行为人的所在地与足以防止结果发生的地方,相距过于遥远,而无法及时赶到。
(4) 欠缺救助所必要的能力、经验、知识或工具:例如不会游泳、不会做人工呼吸、体力不足等。
行为人自身虽然不具备履行作为义务的能力,但附近如果有防止结果发生能力的第三人(例如医生) ,可以求助的,只要行为人具有促使或请求该第三人从事防止结果的能力,也应认定有防止结果发生的事实可能性。
实际上,除了林先生所列举的四种无防果可能性的情形以外,在司法实践中,可能还会遇到其他由于客观存在的事实,导致行为人不具有防果可能性的情形。例如,在义务人应当履行作为义务时,法益本身已经无可挽救的情况。如游客在游泳池中遇难,救生员A 发现后,仅向游客丢了一个救生圈,自己并未入水抢救。事后经法医鉴定,游客死于突发心脏病,据此判断,既使救生员A 当时入水抢救,也挽救不了游客的生命。所以,救生员的不作为与游客的死亡结果之间没有因果关系。
(三) 司法判例
前面已经讲到,在大陆法系国家的司法实践中,对不作为犯因果关系的判断,采用的主流观点是条件说。为了能更加详细地了解大陆法系国家在司法实践中,是如何认定不作为犯因果关系的,以下仅举几个司法判例予以说明。
1. 德国帝国法院1924 年3 月28 日的判决表示:被告A 为一家脚踏车公司职员,负责从事输出工作。该公司拥有a 牌脚踏车输往瑞士25 辆的输出许可。该批脚踏车因工厂交货单的缘故,暂存在运送人b 公司位于海关的仓库。A 因出差不在,遂授权他所信赖的职员B ,委托运送人将10辆脚踏车运送到瑞士。运送人b 依约将脚踏车发出,并在运送单上注明,依前述之输出许可输出。但是职员B 所寄交的脚踏车并非获有输出许可的脚踏车,因而该批脚踏车被没收充公。前审法院认定,被告A 虽然没有直接促成非法输出,但他仍应为此非法输出负责,因为他在出发前没有给予全体员工必要的工作指示,因此判他有罪。帝国法院表示,如果想象此一不作为不存在,则结果不发生时,不作为与结果间即有因果关系的存在。相反,如果履行了防果行为,结果仍会发生,则不具有因果关系。根据刑事庭的观点,本案中已达到确定有几近确定的可能,透过被告的工作指示可以防止非法输出③。
2. 日本刑集43 卷13 号第879 页有一则案例:被告人是暴力团成员,某日11 时10 分左右,在旅馆内给其同行的少女(13 岁) 注射了觉醒剂,该女变得很痛苦,在第二天凌晨0时30 分左右陷入了错乱状态,被告人因为害怕使用了觉醒剂一事被发觉,而将该女放在旅馆的客房里自己走了,该女由于觉醒剂引起的急性心律不全,而在凌晨2 时15 分左右至4 时左右之间死亡。对此,最决平 元•12•15 集43•13•879判决道:“根据原判决的认定,在女性被害人由于被告人等给注射了觉醒剂而陷入错乱状态的凌晨0 时30 分左右的时点,如果被告人马上请求急救治疗的话,因为该女还年青(当时13 岁) 、生命力旺盛,又没有特别的疾病等,十有八九能够救活该女的生命。这样,可以认为救活该女的生命具有超过合理怀疑程度的确定性,在被告人没有采取这种措施、不经意地把该女放在旅馆客房的行为与凌晨2 时15 分左右至凌晨4 时左右间该女在该客房由于觉醒剂引起的急性心律不全而死亡的结果之间,认为存在刑法上的因果关系是相当的,”认定被告人成立保护责任者遗弃致死罪[3 ] 。
3. 德国联邦法院1980 年5 月20 日的判决:被告是私立医院的医生,于1975 年6 月4 日为一名14 岁女学生进行切除盲肠手术。手术后出现了一些并发症。病人也向被告诉说有胃痛、眩晕的感觉等。1975 年6 月9 日,医院院长诊断出有发炎的现象,并告知了被告。之后,又出现了连串的警讯,例如白血球数目增加、脉搏升高以及剧烈胃痛,均未能促使被告进行必要的手术。同年6 月12 日下午,病人陷入精神错乱状态,并只剩下躺在床上的力气时,被告才同意转往教学医院进行手术。此时病人已陷入休克状态,立即进行手术发现整个胃部都充满了脓。病人于6 月19日死亡。联邦高等法院判处被告犯过失致死罪。鉴定报告显示,死亡原因为被告未及时发现并加以治疗的腹膜炎,被告最晚在6 月10 日以前进行手术的话,病人有完全康复或最少存活一天的可能。联邦法院据此肯定在不作为与死亡结果之间存在因果关系。根据联邦法院的意见,病人是否因为腹膜炎发作本来就会死,对于因果关系的肯定并不重要,只要病人的死亡早于没有违反义务的不作为时所产生的死亡,就足以肯定不作为因果关系的存在④。

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注释:
①据此,我国学者所称的“就大陆法系国家而言,关于因果关系的理论尽管存在条件说、原因说等各种学说,但最终获得垄断地位并为司法实务广泛认可的还是‘相当因果关系说’。”(许成磊:《不纯正不作为犯的因果关系理论比较研究》,载于《刑法问题与争鸣》2004 年第一辑,第292 页) 这一说法是没有根据的。正确的说法应当是,在大陆法系国家占通说地位的是条件说,而非相当因果关系说。
②参见[日]平野龙一著,《刑法总论》,有斐阁1972 年版,第150 页,转引自张明楷编著:《刑法学(教学参考书) 》,法律出版社1999 年版,第199 —120 页。
③RGHSt 58 ,130f . 转引自许成磊著:《不纯正不作为犯的因果关系理论比较研究》,载于《刑法问题与争鸣》2004 年第一辑,中国方正出版社,第299 页。
④BGHSt NSTZ 1981 , S. 218 ,转引自许成磊著:《不纯正不作为犯的因果关系理论比较研究》,载于《刑法问题与争鸣》2004 年第一辑,中国方正出版社,第300 页。


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作者单位：北京理工大学
文章来源：《河北法学》2008年12月第26卷第12期
李金明