摘要: 被害人承诺成立之刑法基点在于刑法的公法性和谦抑性; 被害人承诺之刑法成立条件分为基础性条件和限制性条件; 被害人承诺之刑法后果因其有效性的范围不同而异, 全部有效成立的被害人承诺, 对行为人而言是正当化事由, 当然阻却犯罪, 而无效承诺中的部分无效的被害人承诺对于定罪与量刑也有着相当的意义。
关键词: 被害人承诺 法益 正当化事由 权利

古罗马的法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47 卷中写下: “以被害人的意志所产生的, 不是不法的。”这就是被害人承诺存在的肇始, 后来这句法谚被概括为“得到承诺的行为不违法”的经典刑法格言。所谓被害人承诺, 在一定意义上等同于被害人同意① , 是指具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺[ 1 ] ( P90) 。在现在各国刑法理论中, 经被害人承诺的行为一般是作为犯罪阻却事由, 特别是阻却违法性的正当化事由之一。有的国家由于立法上明确规定了被害人的承诺, 所以将其作为法定的正当化事由。在大多数国家的刑法中, 则未有明确的被害人承诺的法律规定, 所以在理论上作为超法规的正当化事由。笔者认为, 这些对被害人承诺的研究只涉及到被害人承诺的某一个方面, 更为本质的内容却没有触及。为了对经被害人承诺的行为在刑法上给予更为公平的评价, 更深层次地揭示被害人承诺的本质问题, 正确的思路应是在奠定被害人承诺成立的刑法基点基础上, 厘清作为正当化事由的被害人承诺的成立的刑法要件, 进而对基于被害人承诺而实施侵害行为的行为人给予正确的刑法评价。
一、被害人承诺之刑法基点
大陆法系刑法理论对被害人承诺的刑法定位是有争论的② , 但无论是作为阻却构成要件该当性事由, 还是作为阻却违法事由, 都表明被害人承诺的成立是有限定的。这限定来自两个方面,一是刑法自身对被害人承诺的约束性, 二是被害人承诺成立的刑法要件对其自身的约束性。被害人承诺成立的刑法基点正是对第一个侧面的展开, 而后文论述的被害人承诺成立的刑法要件则是对第二个侧面的引申。
首先, 刑法的谦抑性决定了被害人承诺存在的可能性。被害人承诺存在的可能性实际是回答了其正当化根据是什么的问题。德国著名学者耶林指出: “刑法如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法机能二重性的科学认识, 谦抑性就成为现代刑法所追求的价值目标。这就要求刑法具有补充性和经济性。刑法的补充性体现为刑法只有在其他法律措施不能奏效之时才能动用。如果一个社会的国家权力观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚或基本丧失, 国家代表或否定了个人(个人完全消融在国家之中) , 侵犯私人利益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序, 那么这个社会的法律必然表现为刑法和刑法化[ 2 ] ( P99) , 法律也就呈现出倒退趋势。在现代社会, 公民个人的权利得以重视和强调, 因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来, 而刑法作为公法, 其作用仅限于维持社会必要的生存条件。[3 ] (P77) 刑法的谦抑性由于具有限制机能, 在现代法治社会已经成为刑法应有的价值意蕴。刑法的经济性体现为刑法对社会生活利益的保护应恰如其分地介入。刑法所保护的法益是经过刑事法律上的选择, 那些对社会来说最重要最有意义的利益才能成为刑法法益。由于刑法保护具有终结性和严厉性, 那些可由其他法律保护的法益应当是排除在刑法法益之外的。
被害人承诺的正当化根据是因为被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护,有权性意味着被害人基于自由权对利益的处分不侵害其他社会成员和社会生活共同利益。可见,被害人承诺实际上有两个层面的含义: 一是被害人自由决定权的行使; 二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言, 是行使自身权利, 是私法上的行为范畴。而“在一个保护公民自由的法律价值体系内, 法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉”[1 ] (P91) , 这时刑法对基于被害人承诺而实施的因不具有法益侵害性而不能构成实质违法的行为不应进行刑法评价, 即不应介入, 也没有必要介入。就对刑法保护的法益的放弃而言, 刑法所要考虑的正在于此, 而且涉及到的是刑法对个人利益的保护。③这部分权利只涉及到个人自身, 其放弃对刑法所保护的其他法益没有侵害和威胁。被害人对这部分法益的放弃并没有造成刑法上的不利益。放弃行为导致这部分法益刑法保护的丧失, 因而对于法益整体而言, 也未造成损失。同时, 这种对法益的放弃的承认和支持, 也使刑法的补充性、紧缩性和经济性得以体现。
其次, 刑法的公法性决定了被害人承诺存在的空间界度。公法指导原则正如台湾学者韩忠谟所言: “在使团体能按个人对共同生活实际贡献之高下, 定利益分配之多寡, 藉以申明赏罚, 而资激劝, 是为分配的正义。”[4 ] (P7) 在这个指导原则之中, 我们可以看出刑法是立法者从整个国家的整体利益出发而规制的权利义务关系, 刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦常而对各种利益进行权衡、选择的结果。刑法的目的不是单纯保护某一种利益, 而是一种能使整体利益最大化的那部分利益。在公法中, 国家与个人处于法律上的从属地位, 是一种以权力为基础的服从关系。如果当刑法所保护的各种法益发生冲突时, 刑法的公法性应当是首先被考虑的。刑法不同于其他私法, 以个人的意志为导向, 行为只要以意思自治为前提都是被允许的。而刑法的领域虽然承认存在被害人承诺这种个人自由决定权的行使, 但这种权利的行使不得违背刑法所要保护的整体利益, 如果在二者发生冲突之时, 被害人承诺放弃的权利应屈从于刑法的整体利益。在这个时候, 刑法的公法性权力是凌驾于被害人自由决定权之上的。
在刑法这两个特征指引下, 关于被害人承诺的成立要件就应以其为基点, 在保证刑法的公法性得以贯彻的前提下最大程度地追求谦抑性这一价值目标。
二、被害人承诺成立之刑法要件
(一) 被害人承诺的基础性要件
1. 主体条件。所谓被害人承诺的主体要件, 即被害人的承诺能力, 是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。[5 ] (P374) 首先要明确的是, 承诺者必须有一定的辨认能力, 即必须对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。应强调的是承诺者不仅要理解行为本身, 而且必须理解行为的范围和结果。而对于承诺能力的判断, 在理论上存在争议。Samson、Lenckner等德国学者以刑法的判断应与民法相同为理由, 主张对财产权的侵害的同意, 被害人必须具有完全行为能力, 才能认为其有承诺能力。[5 ] (P375) 而我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力, 对于其是否应达到一定的年龄则存在分歧。有的认为年龄可不作考虑, 而有的则认为关于年龄的规定, 刑法上有规定的, 应以刑法的规定为准; 如果刑法没有规定, 应以民法中关于民事行为能力的年龄规定为标准。
对于年龄, 应当兼顾刑法和民法的相关规定, 刑法中的准强奸罪(原奸淫幼女罪) 、猥亵儿童罪中幼女和儿童的年龄规定均为14 岁, 14 周岁之下的幼女和儿童对于性交和猥亵行为无承诺能力。实际上刑法已经间接将处分性权利的被害人年龄限定在14 周岁。同时刑法第17 条第2 款规定, 满14 周岁不满16 周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的, 应当负刑事责任。这些犯罪对行为人的年龄要求降低基于两点: 一是由于14 周岁之上的行为人已经具有一定的刑罚适应能力; 二是行为人在这个年龄段对于这些严重犯罪的危害性及其结果具备了认识能力、辨认能力。反言之, 作为被害人, 对于自身的重要人身权利也具有了完全的认识, 但是这种权利仅限于生命权、身体健康权等一些重要的人身权利, 而其他的人身权利和民主权利还应当以刑法中的16 周岁为准。但对于财产权利的承诺能力, 刑法中无相关规定, 有学者认为, 如果冠以民法标准, 则会有损刑法的独立法形象。其实, 财产权作为一项权利, 在刑法上属于法益, 但在民法中也是法益, 只是两者对这种法益予以保护的方式不同。民法是财产权首选的保护方法, 而刑法则是一项终极手段。相对于人身权利而言, 财产权利的保护的强制性和威严性要相对弱一些。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。
2. 主观条件。主观条件应当分别从被害人和行为人两方面考察:
(1) 被害人方面的主观要件。这一点在被害人承诺成立条件中是最为基础的。所谓真实, 是指承诺是被害人自由, 内心的真实意思表示, 不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的, 在刑法上无效的。
对于意思缺陷这一点需要进一步探讨, 如果被害人是基于他人的欺骗、威胁、强制而对行为人做出承诺, 这种承诺是否有效? 在此, 我们应当区分不同的情况来对待: 其一, 如果这种意思缺陷是行为人无法预见的, 显然应当认为承诺有效, 不能追究行为人的刑事责任; 其二,如果行为人能够意识到这种意思缺陷,这里要区分两种情形:一种是行为人主观上有过失,应当预见而没有预见,成立过失犯罪;但如果行为人对这种意思缺陷是明知的,则对定罪量刑不产生任何影响。
另外, 在我国, 许多学者认为“认识错误”也是无效承诺的情形之一, 即“错误就是不同意”或者说“有错误时不能视为同意”。但是, 承诺的“认识错误”是不应当一概而论的, 应当分几种情形予以讨论:
其一, 单纯的动机错误不影响承诺的有效性。所谓动机, 是指驱使和维持个体活动, 使活动按一定方向(目的) 进行, 以达到满足某种需要的一种心理活动。[7 ] ( P383) 在动机错误的情形下, 被害人对他人行为的性质和造成的结果并未产生任何错误认识, 而是自身为了达到某种目的才允诺他人的行为。行为人只能认识到被害人承诺的内容、范围、结果, 无从了解其动机。本着刑法公平正义的原则, 这种动机错误并不能导致承诺的无效。但动机错误导致了对承诺的性质、内容和结果产生错误认识, 则应当别论。
其二, 被害人基于自身的过失而导致的认识错误, 也就是被害人在完全有能力、有可能辨明事实的情况下而未采取应有的注意而发生的认识错误。在这种情况下, 只要行为人不具备对被害人认识错误了解的可能性, 被害人的认识错误仍然能使承诺有效成立, 从而发生定罪与量刑上的宽容结果。
(2) 行为人方面的主观要件。关于行为人对承诺的认识条件, 德国刑法理论存在“意思表示说”和“意思方向说”的对立。④根据意思表示说, 承诺的认识是必要的, 因为这种认识使行为人主观上缺乏侵害法益的罪过; 根据意思方向说, 则承诺的认识并不必要[ 8 ] ( P251) 。如果按照意思表示说, 也即无论被害人是否已经放弃刑法对自身法益的保护, 只要行为人主观上存在罪过而且发生了侵害结果就应认定为犯罪既遂。但是刑法的目的是保护法益, 而不是惩罚犯罪人。如果行为人已经放弃其被允许放弃的权利, 该种权利就不再受刑法所保护, 也就无所谓法益。行为人即使没有认识到被害人的承诺实施了相应的行为, 但实际的法益侵害并没有发生, 刑法所能评价的界限只能到未遂。所以, 如果存在承诺, 但行为人并没有认识到承诺的存在, 成立未遂。但是这里仍然需要注意行为人的认识错误问题, 存在两种情况: 一是被害人事前已有承诺, 但是行为人没有认识到这种承诺而实施侵害行为; 二是被害人原本没有承诺, 但行为人误认为有承诺而实施侵害行为[8 ] (P252) 。前一种情况我们已作分析, 应认定无罪。而后一种情况, 行为人的行为客观上造成了法益侵害的后果, 主观上没有故意, 但其负有对被害人是否有承诺, 承诺的内容进行确定的注意义务, 在这种情况下定过失犯罪是比较合适的。另外, 行为人对被害人承诺的内容、范围以及行为方式发生认识错误, 行为人应当根据其造成的侵害结果排除在被害人承诺之内的那部分结果来定罪量刑。
3. 时间条件。被害人的承诺一般发生在行为前或行为时, 但在特殊情况下, 可以发生在行为后。各国刑法学者普遍认为, 被害人承诺必须发生在行为前或行为中, 结果尚未发生时, 且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销, 方使承诺有效。持这种观点最有力的根据是认为, 行为后法益已遭侵害, 行为已构成犯罪, 而且刑事诉讼是国家行为, 提起诉讼属于公权, 被害人不能对公权进行干涉。在笔者看来, 原则上我们应当将被害人承诺限定于行为前和行为时, 但是存在例外情形。菲利指出: “对于犯罪这种社会疾患应当通过社会救助的方法, 而且应尽可能将其控制在不危及社会生存这一社会可以容忍的限度内。”根据刑法谦抑性原则, 国家只有在运用民事、行政手段不能抗制危害社会的行为时才考虑适用刑罚的方法[ 9 ] ( P6 - 7) 。尤其在我国以公诉为主, 自诉为辅的起诉制度下, 对于自诉案件, 以被害人提起诉讼为启动刑事诉讼的条件。如果被害人对已经发生的危害结果抱有一种“宽恕”的态度, 放弃自诉权, 刑法就不能对行为人追究刑事责任。而且在我国司法实践中, 对强奸后又通奸的行为以及发生在亲属之间的偷盗行为一般不作为犯罪来处理。我们不得不承认, 被害人的事后承诺在我国有着其存在的依据和内在价值。但是此时的被害人承诺在刑法上的意义不是阻却犯罪, 而是免除刑罚。但鉴于刑法的公法性, 事后的承诺不能扩大化, 对其应予严格限制。
首先, 事后承诺只适用于特定犯罪。我国刑事诉讼法规定的自诉案件分为三类, 但是对自诉案件应区别对待。刑法直接规定告诉才处理的案件无疑是允许事后承诺的。“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任, 而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的”案件, 这种案件本身便否定了被害人事后承诺的可能性。⑤关键在于第二种自诉案件: “被害人有证据证明的轻微刑事案件。”理论上认为它们属于自诉案件和公诉案件的交叉, 对于此类案件, 涉及到的不仅仅是公民的个人法益。在另一层面上, 侵害到一定的公法益, 应也将其排除在被害人的事后承诺之外。
其次, 人民法院对于被害人的事后承诺权的行使具有监督权[ 10 ] ( P335) 。这只能出现在自诉人起诉后又撤诉的情形之下。我国刑事诉讼法规定, 对于自诉案件, 一经提起, 是否准许被害人撤诉, 应当由法院决定, 这从本质上来看就是法院对于事后承诺的一种监督。
(二) 被害人承诺的限制性条件
各国刑法理论普遍认为, 承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。笔者将对法益的处分权的限制分为两种:
1. 横向限制。根据法益主体的不同, 应当将法益分为个人法益与超个人法益⑥。超个人法益不是哪一个人的法益, 而是多数人甚至是所有人的法益。由于被害人承诺的正当性根据是个人的自由决定权, 其范围只能在其个人所拥有的可自由处分的权利, 而且这种权利是处于刑法的保护之下仅为其个人所拥有的部分权利, 即个人局部法益。而超个人法益在理论上认为不是超越个人法益之上的法益, 不意味着超个人法益优于个人法益, 只是由于其不属于特定个人的法益, 所以即使当超个人法益与个人法益相竞合时, 个人法益的主体也没有承诺的权利。但是对于个人法益, 是不是都在承诺的范围之内是一个需进一步研究的问题。
首先, 关于生命权的承诺问题。生命权是不能承诺的权利, 这一点在理论上已达到共识。洛克认为, 没有人享有对自己的绝对的专断权利, “用来毁灭自己的生命”。[ 11 ] ( P83) “既然他不能剥夺自己的生命, 他也就不能授予另一个人以剥夺他的生命的权利。”[ 11 ] ( P104) 我们都知道人是个体性与社会性的统一, 人是社会共同体的组成部分, 生命权是人所享有其他一切权利的载体和源泉。生命权既是个人的最基本权利, 也是社会共同体组成的基础。当生命权被刑法所保护从而上升为法益时, 这种法益既存在与个人法益中, 同时也是超个人法益的组成部分, 因此, 这部分法益被害人是无权承诺的。
其次, 身体健康权是否可以承诺是一个值得研究的问题。笔者对此持“有限承诺”的观点。之所以认为被害人仅享有“有限承诺权”是基于两点: 一是身体健康权是属于法益的范畴, 是权利人所能自由处分的权利, 而且在一定情形之下存在承诺的必要性⑦; 二是对伤害的承诺是有限度的, 也就是说承诺的伤害只能是轻伤或者轻微伤, 而不能是重伤害。这是因为造成重伤害往往对被害人的生命造成威胁, 我们认为对法益的侵害包括实质的侵害和使法益陷入危险之中。在重伤害的情形下无疑导致将生命这一法益陷入危险之中, 这是不被允许的。同时, 在如何认定重伤害的问题上, 应以足以造成生命危险为限。
2. 纵向限制。对任何一种权利的限制主要来自两方面: 一方面是权利之间的限制, 即一种权利对另一种权利的限制, 这就是我们前面所说的横向限制; 另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必需的对权利的限制[ 12 ] ( P210) , 我们所谓的纵向限制指的就是后者。对于被害人承诺范围的纵向限制应当从两个方面进行考察:
首先, 从被害人角度。在个人法益的范围内, 部分身体健康权、自由权、性权利、财产权、名誉权都是可以承诺的, 但是这种承诺权并不是绝对的和无限制的。承诺不应该违反更高层次的承诺, 承诺中存在组成社会所必须的基本承诺和经营个人生活所应有的承诺。当一个人获得社会成员的身份时, 他就做出一个维护社会利益的承诺。个人在就个人法益进行承诺时, 就要履行对社会的基本承诺, 不得侵犯社会利益[13 ] (P73) 。对于这层限制, 有学者将其表述为“被害人承诺不能有不当的目的或者动机, 不能危害社会。”[14 ] ( P256) 但是笔者认为, 被害人承诺放弃的是个人法益, 其主观上出于何种目的并不影响法益的性质, 只有在承诺放弃该种权利的同时使得其他法益陷入危险之中, 也即使社会共同体的利益受到威胁时, 承诺人才由于其背负的相应义务而使得其做出的承诺归于无效。例如, 在被害人承诺烧毁自己的房屋, 这种承诺本身即是无效的, 因为虽然这种承诺所导致的目标结果本身是可由刑法所宽恕的, 但是这种承诺违反了承诺人对社会共同体的安全维护义务, 使公共安全这个法益陷入危险之中, 这是不被刑法所允许的。也就是说, 承诺的对象不仅要求是个人法益, 而且必须是“单纯”的个人法益⑧。
其次, 从行为人角度来看。一个人的权利必然导致他人的义务。当一个人对自己可处分的权利做出承诺, 是其行使自由决定权的过程。行为人如果接受被害人的承诺时, 他就取得了对被害人权利的处分权。但是正如前面所提到的, 行为人也是社会的一员, 他担负着作为社会共同体成员的义务, 这种义务是维护共同体的利益、公共福利、公共安全及国家安全的义务。有学者将其称之为“被承诺行为的社会相当性”[ 15 ] ( P82) , 这种称谓也亦无不可。例如为输血用而抽取血液, 或为整形手术而采取他人皮肤, 纵有被害人承诺, 仍须以医学上一般所承认之手段、方法为之, 如有不适, 即为违法。又如拳击等伤害行为, 以遵守运动规则为前提, 否则视为故意伤害。在这里, 承诺本身是有效的, 关键在于实现承诺的手段、方法是否符合社会相当性。也就是说,在被害人做出有效承诺的情况下, 还要保证这种实现承诺的行为必须是不违背行为人所承担的社会义务, 这种义务的界定应当以刑事法律的规定为基准, 在这种条件下, 承诺才能具有现实意义, 经承诺的行为才能在刑法上具有宽容评价的价值。
以上对构成要件的分析使我们能够区分有效和无效的被害人承诺, 而任何理论研究的最终目的都是指导实践, 对被害人承诺的构成要件分析界定的最终落脚点在于分别对有效和无效的承诺产生的不同刑法效果来对经承诺的行为进行刑法意义上的评价。
三、被害人承诺之刑法后果
(一) 有效的被害人承诺
我们认为, 有效的承诺必然阻却犯罪。在大陆刑法理论中, 这个层次的被害人承诺具有两种不同的效果: 即构成要件阻却事由和违法性阻却事由。前一者被称为合意, 在刑法规定中, 根据条文的字面规定或者犯罪描述的含义, 符合构成要件的行为直接地并且仅仅指向相关人的意志,存在相关人的承诺时, 行为即符合社会正常性, 不具刑法的评价意义。另一者为同意, 通常将其称之为正当化的承诺, 也就是狭义上的承诺。这个意义上的被害人承诺是与正当防卫、紧急避险位于同一层面上的承诺。行为已经具备构成要件的全部要素, 但由于被害人的承诺使法益的刑法保护缺失从而使得满足条件的被害人承诺阻却犯罪的成立。这两种类型的目的在于使得被害人承诺的划分符合其递进式的犯罪理论。但从实质上说, 这两种类型的刑法最终效果是一致的, 即阻却犯罪。而我国刑法理论是以犯罪构成为评价犯罪的唯一标准, 符合构成要件的行为必然是具有实质违法性即法益侵害性, 同时符合犯罪构成的行为; 反之, 不具有实质违法性即法益侵害性的行为, 必然同时也是不具备构成要件符合性进而不够成犯罪的行为。[5 ] ( P355) 要讨论被害人承诺阻却犯罪的问题必须从犯罪构成入手, 而不能照搬大陆法系的理论。笔者认为, 判断行为是否符合犯罪构成需要两个层次的判断: 首先, 单从形式上判断, 看行为是否符合犯罪构成的各个要素⑨; 其次, 要从实质上判断, 看行为所侵犯的法益是否仍然在刑法的保护之下⑩, 在这里笔者要将法益与行为客体加以区分, 不能把对行为对象的侵害等同于对法益侵害。法益由于被允许的放弃从而不在刑法的保护之下, 也就是不具有客体的深层符合性之时, 虽然犯罪对象仍然受到侵害, 但此时法益从刑法的角度来看不存在, 仍然会导致构成要件的不符合。
经被害人承诺的行为也可以从两个层次上阻却犯罪, 首先, 由于不符合犯罪构成的形式要素从而阻却犯罪, 这里存在两种情况: 一是法律明文规定某些犯罪以违背被害人意思为构成要件,如强奸罪、强制猥亵罪、强迫劳动罪等; 另一种是法律默示地规定某些犯罪的成立以违反被害人意志为构成要件, 如非法侵入住宅罪、盗窃罪等, 这种默示以一般人的常识性判断为标准。这种情况只需从表面的要素符合性就能阻却犯罪; 其次, 某些犯罪构成并不以违背被害人意思为要素, 这些经承诺的行为从形式上来看, 具备犯罪构成的各个要素, 但进一步分析可以发现, 这种行为所针对的法益已经由被害人有效放弃, 从而不在刑法保护的范围之内。[11]也就是说, 在这里, 由于犯罪构成客体的缺失, 行为仍然不具备犯罪构成的全部要素, 从而阻却犯罪。对于后一种被害人承诺也就是我国学者通常所说的正当化事由。其实这种意义上的被害人承诺在很多犯罪中都对定罪起着至关重要的作用, 无论适用的广度还是深度, 意义都十分重大。如果仅作为超法规的正当化事由存在, 似乎有悖于刑法的公正性, 笔者建议我国立法者将其在立法中明确化, 在总则中确认被害人承诺的地位。
(二) 无效的承诺
无效的承诺可以分为全部无效和部分无效[12]。全部无效的承诺对刑法的宽容是不具有意义的。但部分无效是否绝对对刑法宽容评价没有意义是需进一步探讨的问题。部分无效的承诺存在两种情况, 横向部分无效的承诺和纵向部分无效的承诺。关于横向部分无效的被害人承诺是由法益的多元性决定的。在刑法分则的具体犯罪中, 很多犯罪侵犯的是复合法益, 这其中存在个人法益和超个人法益竞合的情况, 单独评价时承诺人对个人法益的承诺是有效的, 但是由于同时侵犯超个人法益而导致对整体法益承诺的无效。这时的整体承诺无效导致犯罪的成立。但是我国刑法的归责原则是主客观相统一, 在承认复合法益的同时, 也就承认了个人法益的相对独立性, 较侵犯复合法益而言, 仅侵犯超个人法益的行为具有可宽恕的理由。关于纵向部分无效是指由侵害程度的加深, 使得本来能有效承诺的法益有发生质变的危险从而导致对该法益的承诺无效。我们知道, 任何事物的变化都有一个从量变到质变的过程, 刑法评价也遵循这一规律。在很多场合, 经承诺的轻度侵害行为阻却犯罪, 但同质重度的行为却作为犯罪来处理, 量的变化一旦濒临质变的边缘, 可能导致质变的时候予以阻止是适当的, 但仅就量变的过程, 重量度必然包括轻量度, 在处罚时减去轻量度也是必要的。因此, 在同一法益的情况下, 在对部分承诺无效的处罚时对有效承诺的程度部分应予以考虑。
部分无效的被害人承诺一般是作为刑法轻处事由, 即被害人的承诺不否定犯罪的成立, 但是对所成立的罪名和法定刑具有重要意义。
第一, 把在被害人的承诺下实施的行为规定为特别的犯罪类型。这种形式存在的被害人承诺一般都是一些侵犯重大法益的犯罪, 例如对生命权、身体健康权的犯罪等等。原因在于法律规定不能过于明确, 过分明确的刑法规范不利于发挥刑法规范的指引作用。但是由于经承诺的行为有些的确与一般行为存在着罪质上的区别, 而且这类犯罪由于法定刑的上限均较高, 可处罚的幅度很大, 如果不加以适当限制, 容易造成实际危害与量刑的不适应。为了保障刑法的简约性原则,同时保障罪名所包含的罪质的同一性。刑法把涉及重大法益又经被害人承诺的行为从一般行为中分离出来, 单独成立一项罪名。
在考察承诺杀人的行为之前, 首先应考察自杀这种行为对刑法的意义。在多数国家自杀并未作为犯罪处理, 也就是说被害人自己放弃生命的行为是不作为犯罪处罚的。承诺杀人和自杀的区别在于承诺杀人是借助行为人之手将被害人杀死, 从客观结果来看, 与自杀是完全一致的。本着刑法公正的原则, 在这个前提下, 承诺杀人作为犯罪的根据不得不进一步探究。在承诺杀人的场合, 刑法保护的法益已经不再是单纯的生命权, 因为被害人已经放弃自己的生命权, 于其自身而言, 生命权的保护已经没有任何意义。只是由于单个生命权是超个人法益的组成部分, 刑法不允许侵害超个人法益的行为存在。因此, 刑法对承诺杀人犯罪所保护的法益已经抛去了被害人自身权利的部分, 更加侧重于对超个人法益的保护。而从行为人角度而言, 其负有对社会共同体安全的保护义务, 不得杀人就是刑法对行为人做出的一项要求, 也是行为人的义务, 行为人一旦杀人, 必然违反义务, 而不论这种行为是在何种情况之下做出的。由此, 我们可以做出总结, 承诺杀人的根据更侧重于对超个人法益的保护和对行为人违反道德义务的惩罚, 而故意杀人罪则主要侧重对被害人生命权的保护以及行为人实施杀人行为的主观恶性的惩罚, 两者存在质的区别。而且, 承诺杀人的可罚性较故意杀人罪有着很大的可宽容性。从犯罪构成来看, 两罪无论从客体还是主观上都有着非常大的差异, 为了保证刑法的客观公正性以及罪名之间法定刑的平衡, 将承诺杀人从普通杀人中分离出来是有必要的。在日本刑法中, 具有被害人的承诺而将被害人杀死的行为, 只成立承诺杀人罪(日本刑法第202 条) , 而不成立普通杀人罪(日本刑法第199 条) , 承诺杀人罪的法定刑是六个月以上, 七年以下的惩役或监禁, 普通杀人罪的法定刑是死刑, 无期或者三年以上惩役。笔者认为这种立法方式具有相当的借鉴意义。
另外, 经承诺的重伤害行为也存在相同的问题, 从承诺轻伤到承诺重伤的过渡来考察。承诺轻伤在世界各国都作为阻却犯罪的事由来处理的, 但承诺重伤是无效的。轻伤到重伤所侵犯的法益是一致的, 即身体健康权。只是由于重伤威胁到生命权, 于行为人而言, 重伤与死亡的界限较难把握, 法律为了实现其公法性的特征, 对于公民自由权的行使进行限制, 从而规定承诺重伤无效。其实轻伤和重伤是一个量变的过程, 轻伤的程度包含于重伤的程度之中。因此, 在否认承诺重伤有效的同时, 应当将轻伤的程度加以考虑, 对轻伤以外的重伤结果给予评价。首先做出质的判断, 承认承诺重伤构成犯罪, 这是对整体无效的定性, 而在处罚时予以从宽处理则是对承诺重伤中的轻伤程度予以考虑的结果。承诺重伤之所以无效并不在于伤害行为本身, 所以承诺重伤的行为与普通伤害行为保护的侧重点是不同的, 前者是保护威胁到生命的健康权, 而后者则不作这一要求。承诺伤害只有在重伤的场合才由刑法处理, 目的显而易见。就我国刑法而言, 故意伤害罪中没有规定从轻、减轻的情节, 承诺重伤的宽容处罚于法无据, 将承诺从普通伤害罪中分离出来是必要的。
第二, 还有一种情况, 虽不是以被害人的承诺为要件的特别犯罪类型, 但是在被害人的承诺下所实施的行为, 由于其危害性减小, 而成立与本来的犯罪不同的犯罪。例如日本刑法中规定了现住建造物等放火罪(第108 条) 、非现住建造物等放火罪(第109 条) 、建造物以外等放火罪 (第110 条) 。在行为人经住宅内被害人同意而对现住建造物放火时, 由于剔除了经被害人承诺的那部分法益, 在司法实践中按非建造物放火罪处理, 这实际上既符合了经被害人承诺的行为的刑法宽容性, 又使对超个人法益的行为得以评价, 这种情况多出现在复合法益的情形下, 存在被害人能有效承诺放弃的法益时, 一旦被害人做出放弃, 根据横向部分无效的被害人承诺的原理, 将经有效承诺的部分予以刑法宽容, 将未能有效放弃的部分予以考察, 这时如果存在单独评价余下部分法益的罪名, 就应以此罪名进行定罪。这种形式的处理方法只能在罪名体系十分完善的刑法中才能充分发挥其优势, 由于我国刑法刑名体系尚不够健全, 如果要实现这一轻处方式还需要一个过程, 但是对于这种承诺的效果所产生的宽容评价仍需考虑, 较为可取的方式是在总则中予以原则性规定, 在分则中加以情节性规定, 从而在量刑上解决这一问题。
综上, 我们应当将被害人承诺纳入刑法研究的重点, 将其立法化, 使得其能够充分发挥其对定罪量刑的作用, 更加完善刑法体系。

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注释：
①有学者认为, 利益人的允诺是同意和承诺的上位概念, 承诺是具体法益所有人所表示的允诺, 而同意是指构成要件行为本身的成立就是以利益的意愿为前提的犯罪构成中利益人的允诺, 前者属于违法阻却事由, 后者属于构成要件该当性阻却事由。参见李海东:《刑法原理入门: 犯罪论基础》, 法律出版社1998 年版, 第69 —70 页。但笔者认为, 从私法的角度看, 同意和承诺是有界分的, 作为公法的概念范畴, 同意和承诺应具有同一的内涵, 是指具体利益人对自己所有的权利或利益的放弃,由此而产生的行为后果应如何认定问题。
②德国、日本之通说认为被害人承诺原则上系阻却违法性事由(正当化事由) , 而在德国将被害人承诺一律以阻却构成要件该当性处理也被有力提倡; 同时, 德国学者格尔茨将被害人承诺区分为“合意” (阻却构成要件的被害人承诺) 与“同意”(阻却违法性的被害人承诺) 的传统理论仍然得到了一些学者的有力支持。参见川端博: 《刑法总论二十五讲》, 中国政法大学出版社2003 年版, 第203 —204 页; 汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》, 中国法制出版社2001 年版,第450 —452 页。
③对超个人利益, 被害人无权放弃, 本文后面有所涉及。
④意思方向说是以利益欠缺说为基点,认为承诺只要存在于被害人内心就足够,行为人不需对承诺有所认识;意思表示说则从目的说出发,主张表达于外的承诺才是有效的,没有表达于外的承诺,不论被害人内心是否有承诺的意思,其承诺都无效。
⑤被害人实际上已经提起诉讼, 表明其并未打算宽恕行为人。
⑥参见张明楷:《法益初论》, 中国政法大学出版社2000 年版, 第242 页。笔者赞成张明楷教授将法益划分为个人法益与超个人法益。根据目前理论界存在的几种观点: 一元论认为法益只有个人法益, 认为超个人法益在本质上是个人法益的集合,没有必要对二者进行区分。但是在一定阶段或一定层面上, 国家法益、社会法益与个人法益是存在冲突的, 而且一元论无法对被害人承诺做出评价。三元论认为应当将法益分为国家法益、社会法益和个人法益, 但这种分法往往导致将国家法益列为法益之首, 使刑法成为国家保护法。同时这种分法使得一些法益主体无从定位(如某些团体、组织) 。而且国家法益和社会法益的区分存在相当困难。因此, 二元论克服了上述缺陷, 兼顾法益矛盾的存在, 同时使法益保护的最终目标得以实现。
⑦在医疗行为中, 被害人可承诺医生对其实施身体伤害的医疗手术; 在一些体育运动, 例如拳击、柔道, 比赛者参加活动这一举动实际上暗含了对伤害的承诺。
⑧这里的单纯是指不威胁到其他法益, 不违反承诺人所背负的社会义务。
⑨这时候只考察法益是否符合犯罪构成的客体条件, 而不管法益是否有效存在。⑩行为人由于自身的侵害行为使相应法益处于刑法保护缺失的状态, 这种缺失可以导致刑法来加以评价, 也可以使该法益成为私力救济的对象。正当防卫即属后一种。在紧急避险中, 虽然都是合法权益, 但是有大有小, 当衡量结果导致较小法益被放弃时, 这种法益就缺失了刑法的保护。被害人承诺也是如此。[11]但这种法益仍然存在, 被害人放弃的是刑法保护, 并不代表其不受其他法律的保护。
[12]全部无效的承诺是指基础性条件不符合的被害人承诺, 而部分无效的被害人承诺则是限制性条件不符合的被害人承诺。

参考文献:
[ 1 ] 李海东. 刑法原理入门: 犯罪论基础[M] . 北京: 法律出版社, 1998.
[ 2 ] 张中秋. 中西法律文化比较研究[M] . 南京: 南京大学出版社, 1999.
[ 3 ] 陈兴良. 本体刑法学[M] . 北京: 商务印书馆, 2001.
[ 4 ] 韩忠谟. 刑法原理[M] . 北京: 中国政法大学出版社, 2002.
[ 5 ] 田宏杰. 刑法中的正当化行为[M] . 北京: 中国检察出版社, 2004.
[ 6 ] 齐欣. 浅谈10 周岁以上未成年人的民事行为能力的问题[J ] . 青海民族学院学报:社会科学版,2003 , (4) .
[ 7 ] 马克昌. 犯罪通论[M] . 武汉: 武汉大学出版社, 2001.
[ 8 ] 张明楷. 刑法格言的展开[M] . 北京: 法律出版社, 2003.
[ 9 ] 陈兴良. 刑法哲学[M] . 北京: 中国政法大学出版社, 1997.
[10 ] 王松波. 论被害人承诺[A] . 陈兴良. 刑事法评论: 第5 卷[C] . 北京: 中国政法大学出版社, 2000.
[11 ] 洛克. 政府论: 下篇[M] . 北京: 商务印书馆, 1993.
[12 ] 王人博, 程燎原. 权利及其救济[M] . 济南: 山东人民出版社, 2002.
[13 ] 冯　军. 被害人承诺的刑法涵义[A] . 赵秉志. 刑法评论: 第1 卷[C] . 北京: 法律出版社, 2002.
[14 ] 高铭暄. 刑法学原理: 第2 卷[M] . 北京: 中国人民大学出版社, 1993.
[15 ] 甘添贵. 刑法的重要理念[M] . 台北: 台湾瑞兴图书股份有限公司, 1996.
徐 岱 凌萍萍
作者单位：吉林大学法学院；吉林大学法学院
文章来源：《吉林大学社会科学学报》2004年6期