【摘要】 被害人承诺在刑法上具有多种意义，本文着重论述了作为正当化事由之一的被害人承诺的成立条件，并且对被害人承诺过程中可能发生的认识错误及其意义，区分不同情况进行了探讨。

【关键词】 正当化事由；被害人承诺；认识错误

Abstract: Consent of the victim plays several roles in criminal law. What this article discusses is based on its function as one of the reasonable acts. This article talks over the qualification of the consent of the victim, and discusses various situations of possible mistakes in consent of the victim and the effects of the mistakes.

Key Words: reasonable act; consent of the victim; mistake
 
被害人承诺，又称被害人的同意[①]，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[②]被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，所以理论上通常将其作为超法规的违法性阻却事由予以论述。

被害人的承诺并不是一个典型的违法性阻却事由[③]，在不同的场合，它具有不同的意义。从被害人承诺所产生的刑法效果来看，主要有以下几种情况：第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。如猥亵儿童罪、拐卖儿童罪，即使得到了儿童的同意，也丝毫不影响该罪的成立。第二，被害人的承诺是犯罪成立的必要条件。如，德、日等国刑法中规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，须以被害人的同意为前提，才能成立本罪。我国刑法所规定的嫖宿幼女罪显然也是以幼女的承诺为前提的。[④]第三，被害人的承诺是犯罪阻却事由。即如果存在被害人的承诺，则行为不符合犯罪构成要件、不违法，因而不成立犯罪。[⑤]强奸罪、盗窃罪等即为此例。第四，被害人的承诺是刑罚轻处事由。即被害人的承诺不否定犯罪的成立，但可以作为减轻处罚的理由。如，对他人实施“安乐死”在我国成立故意杀人罪，但由于存在被害人的承诺，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。[⑥]

前述第一种和第二种情况下的“被害人承诺”从其所产生的刑法效果上来说，并非刑法上作为正当化事由之一的被害人承诺。第四种情况下的被害人承诺只影响刑罚裁量，对犯罪成立与否并无影响，因此亦不属于正当化事由。只有第三种情况下的被害人承诺才是本文所要讨论的内容。
 
一 被害人承诺的成立条件
 
作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件：

第一，承诺主体的合格性。所谓承诺主体的合格性包括两个方面的内容：一是承诺必须由具体法益的归属主体作出。[⑦]因为只有法益的所有者才有权处分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代理人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。[⑧]二是承诺主体具有承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力。具备承诺能力的人才是被害人承诺的合格主体。不能正确理解承诺的内容和意义的人（如儿童及其他精神障碍者）作出的承诺无效。至于承诺能力的判断标准如何确定？对此，理论上存有分歧。有学者认为，作出承诺的被害人必须达到一定的年龄，并且具有正常的辨认能力和控制能力。关于该年龄的确定，如果刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如果刑法没有规定，则应以民法中关于民事行为能力的相关规定为准。[⑨]也有学者认为，判断有无承诺能力之关键点乃在于依被害人智力之成熟情况，而有能力了解及判断对其法益受到侵害之本质、效果及其影响等。被害人依其心智成熟度而有能力认知舍弃法益之意义及其效果，且有能力加以判断者，始具承诺能力。至于被害人是否要达到一定之年龄或者是否具有民法之行为能力，则均非所问。[⑩]笔者认为，以年龄和心智状况作为判断承诺能力的两项主要指标，无疑是具有合理性的，但也不能绝对化。在刑法对被害人的年龄和精神状况有明确规定的情况下，自应以刑法规定为准；刑法未明确规定的，则应主要根据被害人的实际心智状况判断其是否具有承诺能力，年龄可作为一个参考指标予以考虑。

第二，所承诺法益的个人性。承诺的对象只能是承诺人有权处分的法益。各国刑法理论普遍认为，被害人承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。承诺人只能就其有权处分的个人法益作出承诺。对于系关国家、社会等的公共法益，个人无权处分，这是各国刑法学界的通识。就个人法益来说，也不是都可以由法益所有人随意处分，而是有一定限制的。具体来说：（1）生命权不可承诺；（2）身体健康权是可有限承诺的权利。但在“有限”的界定上，则有不同观点。笔者同意将善良风俗与伤害程度结合考虑的折中观点，即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害（如永久性残疾）为限；（3）人身自由权和财产权都属于可承诺的权利。但是，如果涉及共有关系中的财产权，情况则相对要复杂一些：按份共有的，如果共有财产是可分的，则被害人可以并且也只能就其所有的那部分财产予以承诺；共有财产不可分的按份共有以及共同共有的，未经其他共有人同意，被害人无权就共有财产作出承诺；（4）名誉权、人格权在不涉及公共利益的情况下，也可以承诺；（5）性权利也可以承诺，但不满14岁的幼女所作出的承诺除外。总而言之，承诺的对象只能是“法秩序中完全可以由被害人自由支配与处分的权益”[11]，被害人必须是该法益的唯一权益人。[12]被害人就自己无权处分的法益作出的承诺不能阻却犯罪的成立。

第三，承诺的真实性。被害人承诺是被害人对自己权益的处分决定，因此必须是被害人自由的、真实的意思表示。被害人在被强制、被欺骗、受胁迫的情况下作出的承诺无效。

第四，承诺必须通过某种方式明确表现出来。承诺的表示方式，既可以是明示，也可以是默示；既可以用语言表达、书面告知，也可以通过行为表示。无论采取哪种方式，都必须是“能够明确地从外部能够认识的”[13]，也就是说，被害人对该权益的态度必须明朗，不能模棱两可以致他人不知所从。

第五，行为人应认识到被害人的承诺。被害人的承诺不仅要表现于外部，而且应到达对方即为行为人所认识。行为人不仅应认识到承诺的存在，而且应认识到被害人承诺的内容（行为及其结果）。因此，其所实施的侵害行为不应超出承诺的范围，否则，不能排除犯罪性。

第六，承诺必须是在行为实施之前即存在或者在行为实施当时作出。当然，如果被害人在行为之前作出承诺，但行为时又改变主意的，应以行为时的意思表示为准。因此，只有行为时存在的承诺才能阻却犯罪的成立。事后作出的追认或允诺不具有阻却犯罪成立的效果，至多只能使行为人被免予起诉（告诉才处理的犯罪）或者对刑罚的裁量产生一定影响。

第七，承诺的内容不违反法秩序。也就是说，承诺的内容或者基于承诺所实施的行为不为刑事法律所禁止。有观点主张，被害人承诺的内容不能有不当目的或动机，不能危害社会，[14]其主观上必须是为了追求有益于社会的目的。[15]“不能危害社会”是必要的、当然的要求，但是，是否必须基于“正当动机或者追求有益于社会的目的”，则值得商榷。如，性交易、通奸等行为，其动机和目的显然并非有益于社会或符合公序良俗的，但由于存在被害人的承诺，阻却了犯罪的成立。法律不是提倡良好社会风尚的道德准则。法律禁止之外的，就是公民可以做的。因此，关键在于行为是否违反了法秩序，是否为刑事法律所禁止，而不在于承诺是否出于不当动机或目的或者是否符合公序良俗。如果要求必须具有有益于社会的动机或目的才能成立被害人承诺，则一方面限制了公民的自我决定权，另一方面也有刑法的泛道德化之嫌。

应注意的是，在多数情况下，被害人承诺是对特定的人作出的，而不是对所有人的。[16]被害人往往基于感情或者其他原因，只对某个人或某些人所实施的侵害行为予以承诺，而如果其他人对其实施同样的行为，则是违背被害人意志的。特别是在两个以上的行为人共同实施侵害行为的案件中，如在共同奸淫或者共同致人伤害时，被害人只同意与其中一人发生性关系或者只同意其中一人对自己造成伤害结果，其他人的奸淫行为或伤害行为并未得到被害人的允诺，在这种情况下，被害人承诺只对那些特定的人有效（当然，这应以被害人将承诺所针对的特定对象予以明确化为前提；在表达含糊、所指不明的情况下，不能认为其作出的承诺是有效的承诺），其他人并不能因此而阻却犯罪的成立。



二 被害人承诺中的认识错误及其意义



刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。关于被害人承诺中可能出现的认识错误及其意义或影响，笔者分两类情况予以探讨：

（一） 被害人的认识错误

被害人在认识错误的情况下作出的承诺具有何种效果？如前所述，被害人承诺成立及有效的条件之一是承诺的真实性。所谓真实性，是指承诺是被害人自由的、内心真意的表示，不存在意思缺陷。被害人在被欺骗、有人格缺陷以及受胁迫或强制的情形下作出的承诺都是存在意思缺陷的。

被害人由于被欺骗而发生认识错误所作出的承诺无效，但是这种情形下的错误仅限于对所承诺的内容（行为及其结果）、范围、对象等的认识错误。单纯的动机错误（如误以为通过与上司发生性关系可获得升职加薪）不影响承诺的有效性。基于人格缺陷的错误所作出的承诺是否有效，取决于错误是否是一个明显的错误，以至于行为人能够明确地认识到被害人的错误。例如，某人想给他的邻居留言：“我不同意你把我院子里那棵挡住你窗前阳光的树锯掉。”但他因为不谨慎而忘记了写上“不”字。只要邻居明确地知道该树对其主人具有非常特别的价值和意义，树的主人无论如何不会同意锯掉该树，仅仅因为某种难以避免的疏忽才写漏了字，那么，邻居仍然锯掉该树的行为就成立物品损坏罪。[17]至于受胁迫或强制而作出的承诺，笔者认为，不属于被害人的认识错误问题。因为在这种情况下，被害人对所承诺的行为及其结果并不存在认识错误，只是由于胁迫或者强制而失去意志自由，其作出的承诺不是自由的、真实的意思表示，因而无效。

被害人在认识错误的情况下所作出的承诺是否一律无效？笔者认为，对此不能一概而论。我们来看两个案例：

案一，某甲（女）上班时因匆忙误将自己宿舍钥匙锁在屋里，深夜下班无法进门，遂去往男友宿舍，打算从窗户爬进去住一晚（其男友宿舍在一层，某甲的宿舍在高层）。到了以后，见房门未上锁，以为男友出差已提前归来，而事实上是男友的同事某乙（男）因搬家而在此暂住一宿（某乙电话征得某甲男友同意撬门进屋）。某甲没有开灯摸黑爬上床去，并抚摸某乙。某乙半梦半醒之间与某甲发生了性关系。次日清晨，某甲发现并非其男友，遂告某乙强奸。

案二，某日凌晨，孙某（男）饮酒之后去本厂女工宿舍，在推门进宿舍时，将尚在熟睡的女工赵某惊醒。赵某以为站在床边的孙某是自己的男朋友，便说了一句“站在那儿干啥”。此时，孙某意识到赵某将自己当成了其男朋友，随即走到赵某的床边，先亲吻、搂抱，后脱去赵某的衣服，将其奸淫。当赵某发现孙某不是自己的男朋友时，高声呼救，孙某仓皇逃走。后被抓获。[18]

上述两个案例中，虽然被害人都存在认识错误，但有所不同。案一中，被害人某甲的认识错误并非由某乙所致，某甲在完全有能力、有可能辨明事实的情况下未作辨认，本身就缺乏必要的谨慎，而且主动挑逗某乙，由此导致了结果的发生。某甲的错误应属于前述基于人格缺陷而发生的认识错误，但该错误并非足够明显以至于某乙能够明确认识到某甲的错误。对某乙来说，事情的发生是很难预见的。虽然存在认识错误，但某甲所作出的承诺不能视为无效。因此，笔者认为，此案中某乙不构成犯罪；若其无过失，则属意外事件；如有过失，也只能予以民事赔偿（强奸罪非过失犯罪）。案二则不同，孙某的行为与被害人赵某的认识错误之间具有因果关系，孙某在凌晨推门进入赵某的宿舍，该行为本身导致赵某发生了认识错误。孙某认识到赵某将自己当成了其男朋友，就“将错就错”，冒充其男朋友实施了奸淫行为，在这一过程中，赵某实际上是受欺骗而作出了承诺，该承诺无效，不能阻却犯罪的成立。孙某明知赵某认识错误而利用了这种错误，其主观上显然为故意，客观上又实施了奸淫行为，孙某因此应构成强奸罪。

因此，在被害人认识错误的情况下所作出的承诺并非一概不能阻却犯罪的成立，应根据案情具体分析。

（二）行为人的认识错误

被害人承诺中可能发生的行为人的认识错误，概括而言，有以下几种情况：

其一，行为人对是否存在被害人承诺认识错误。包括两种情况：一是被害人原本没有承诺，但行为人误以为有承诺而实施侵害行为；二是被害人事前已有承诺，但行为人没有认识到这种承诺而实施侵害行为。对于前一种情况，比较一致的观点认为，应当认定为过失犯罪，但不排除意外事件的可能性。对于后一种情况，则存在分歧：彻底的结果无价值论者主张无罪，因为行为实际上没有造成侵害结果；彻底的行为无价值论者主张犯罪既遂，因为行为人完全是出于犯罪故意实施了犯罪行为。有学者认为，应以结果无价值为基础同时考虑行为无价值，因而主张成立犯罪未遂。即行为人出于故意实施侵害行为是违法的，但其结果是被害人承诺的，因而缺乏侵害结果，所以不能成立犯罪既遂。[19]笔者倾向于认为该种情形不成立犯罪。这不仅仅是从结果无价值的角度出发所得出的结论，而且也与被害人承诺的存在价值和意义相符。被害人承诺之所以能够作为刑法上的正当化事由，主要是基于对公民自由决定权的尊重，同时也是刑法谦抑性的体现。在法益所有人已就其所能支配处分的法益放弃法律保护的前提下，仍介入刑法干涉，将行为诉诸犯罪并处以刑罚，笔者并不认为这是符合被害人承诺的初衷以及刑法的谦抑精神的。

其二，行为人对被害人承诺的法益、行为或结果的范围认识有误的，不排除犯罪的成立。例如，被害人允许行为人到自己家中拿走某样特定的东西抵债，而行为人误以为只要是被害人家里的东西，随便哪样都可以，遂将被害人与他人的共有财产拿走，因其行为超出了被害人承诺的范围，行为人应构成盗窃罪。但倘若是被害人就自己无权处分的共有财产作出承诺，而行为人对此并不知情的，则不构成犯罪（盗窃罪是故意犯罪，即便在有过失的情况下也不可能成立盗窃罪）。再如，某甲对某乙说，“你打我吧，有点皮肉之伤没关系。”某乙误以为重伤也无碍，于是打断了某甲的一条腿，某乙应构成故意伤害罪。但如果某甲对某乙说，“你打我几下让我清醒清醒吧。”某甲的本意只是想让某乙给他两拳头，某乙用力打了某甲一耳光，结果将某甲的耳朵打聋，某乙应构成过失致人重伤罪。

其三，行为人虽然认识到存在被害人的承诺，但对承诺的真实性认识错误。包括两种情况：一是将被害人的真实承诺误认为是虚假承诺而实施了侵害行为；二是将被害人不真实的承诺误认为真实而实施了侵害行为。第一种情况下，被害人已经作出了真实的承诺，尽管行为人存在认识错误，但其实施的侵害行为实际上是得到承诺的行为，并未造成法益侵害，因此不构成犯罪。而第二种情况下，行为人的行为是否构成犯罪，取决于被害人所作出的承诺是否明显不真实而不致让人信以为真。而是否“明显不真实”，应以一般人的认识和判断能力为基础，并结合行为人的智识状况来判断。如果被害人虽作出的是虚假承诺，但并非明显不真实，态度也颇为认真，以至于行为人排除了合理怀疑，信以为真因而实施侵害行为的，行为人主观上有过失的，可能成立过失犯罪；若无过失，则不构成犯罪。反之，在承诺显然是开玩笑、明显不真实的情况下，不能排除犯罪的成立。如，某丙对某丁说，“你如果能破译我保险箱的密码，里面所有的钱就都归你。”这显然是个玩笑。某丁倘若真的破译了某丙保险箱的密码并取走里面的钱，无疑应构成盗窃罪。
 
【参考文献】
 
[1] 冯军. 被害人承诺的刑法涵义. [A]. 刑法评论（第1辑）[C]. 北京：法律出版社，2002.

[2] 张明楷. 刑法格言的展开. [M]. 北京：法律出版社，1999.

[3] [日]大塚仁. 犯罪论的基本问题. [M]. 北京：中国政法大学出版社，1993.

[4] [日]野村稔. 刑法总论. [M]. 全理其等译，北京：法律出版社. 2001.

[5] [德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特. 德国刑法教科书. [M]. 许久生译，北京：中国法制出版社，2001.

[6] 王政勋. 正当行为论. [M]. 北京：法律出版社，2000.

[7] 林山田. 刑法通论（上册）. [M]. 台湾，1995.

[8] 李海东. 刑法原理入门（犯罪论基础）. [M]. 北京：法律出版社，1998.

[9] 高铭暄. 刑法学原理（第二卷）.[M]. 北京：中国人民大学出版社，1993.

[10] 马克昌. 犯罪通论. [M]. 武汉：武汉大学出版社，1999.

[11] 最高人民法院中国应用法学研究所. 人民法院案例选（1998年第3辑）. [Z]. 北京：时事出版社，1998.
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* 作者简介：郭理蓉（1977—），女，汉族，山西蒲县人，中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。

[①] 在法益主体对他人侵害自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下，该法益主体就很难说是被害人，因此，用“权利人的同意”来表述所谓“被害人的承诺”的情形或许更准确（参见冯军：“被害人承诺的刑法涵义”注①，载《刑法评论》第1辑，法律出版社2002年版）。但由于“被害人承诺”已成为约定俗成的用语，本文仍沿用之。

[②] 参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第253页。

[③] 参见[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第156页。

[④] 根据我国刑法的规定，奸淫幼女的，无论幼女是否承诺，都构成强奸罪，也就是说，幼女对自身性权利的承诺无效；但嫖宿幼女的，由于有幼女的承诺，则排除成立强奸罪，而构成嫖宿幼女罪。这是存在矛盾的。同是幼女，在法律保护上何故厚此薄彼？

[⑤] 德、日刑法理论将被害人承诺分为阻却构成要件的被害人承诺（合意）和阻却违法性的被害人承诺（同意）。根据我国的刑法理论，犯罪构成符合性与刑事违法性的判断是统一的，行为排除犯罪构成符合性的，同时也就排除了刑事违法性。因此，这里没有予以区分，而统称为“犯罪阻却事由”。

[⑥] 在刑法明文规定有同意杀人罪的情况下，被害人的承诺不仅是犯罪的成立条件之一，同时也是刑罚轻处事由。

[⑦] 参见[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第265页。

[⑧] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第463页。

[⑨] 参见王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第459～460页。

[⑩] 参见林山田著：《刑法通论》（上册），台湾，增订六版，第252页。

[11] 参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第92页。

[12] 同上书，第91页。

[13] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第462页。

[14] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第256页。

[15] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第828页。

[16] 之所以说“多数情况下”，是因为不能排除个别情况下，被害人可能对不特定人群作出承诺。如，某人站在大街上，冲着人群喊：“你们打我吧！别打成重伤就行！”于是得到一顿饱揍，鼻青脸肿。这种情形下，被害人作出的承诺也是有效的。

[17] 参见冯军：“被害人的刑法涵义”，载《刑法评论》第1辑，法律出版社2002年版。

[18] 摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1998年第3辑），时事出版社1998年版，第7～9页。

[19] 参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第263页。

（作者系北师大法学院暨刑科院讲师、法学博士）