现代各国刑法理论通常将经被害人承诺的行为作为犯罪阻却事由来对待。有的国家或地区对被害人承诺在刑事立法作了明确规定,将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门等;但大多数国家和地区的刑法典中,对此问题并未予以明文规定,而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以探讨。我国现行《刑法》规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险,对于经被害人承诺的行为未作任何规定,理论上只是将其作为除正当防卫,紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。①从实际情况来看,我国刑法理论界对被害人承诺这项理论的关注不多,理论研究也不够深入,刑事立法和司法中对被害人承诺尚未形成系统认识,故有必要对被害人承诺理论进行探究,以便从理论上回答和厘清该行为的本质以及其排除犯罪性的根据。
    一、被害人承诺的理论基础
    被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当化根据问题,即为什么存在被害人承诺时,就不成立犯罪。对该问题的回答,涉及到对刑法的价值取向、刑法的机能的理解。笔者认为,被害人承诺在一定限度内阻却行为的违法性,其基础在于刑法的谦抑性以及刑法对自由的保护。
    (一)刑法对自由的保护
    个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。”②所以,“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。③刑法介入、干预社会生活,应以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。在确立刑法的调整范围时,应最大限度地给社会和个人留出自由空间,以保证社会主体的积极性、创造性和想象力的发挥,促进个人和社会的发展与进步。所以当公民自主决定选择何种价值时,只要在合理范围内就应得到满足。在如今重视保护公民自由的法律价值体系内,法律应当确保公民在法律允许的范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自由和自主权,即充分确保“自律性原理”的运用。
    一直以来,立法者都着重强调惩罚犯罪,保护国家利益,被害人的许多重要权利被限制或剥夺,这其实是国家本位观视角下对刑法机能的偏解,事实上,保护自由(这里的自由既包括犯罪人的自由,又包括无辜者自由,当然还包括被害人的自由)与维护社会一样,也是现代刑法的一项基本机能,而且该项机能的地位日益凸显,因为刑法不仅是“犯罪人的大宪章”,也是所有“善良人大宪章”。所以,在公民享有的各种权利中,公民的自主决定权已经具有越来越高的价值地位,这体现了在现代社会,公民自主活动空间的增大与价值取向的多元。从一定意义上说,公民自主决定权的行使相当于加强了国家利益与被害人利益的协调。因为与自损行为一样,被害人承诺的行为体现了自由的价值,是对被害人权利的尊重,在同意行为并未直接侵害社会公共利益或他人利益的情况下,如果法律对其予以禁止,无疑是对被害人自由的牺牲与剥夺,这样做是不具有合理性的。个人自由的不受妨碍的行使,在自由法制国家被视为社会价值,这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所不能带来的利益损害和国家对公民自由权的干涉。相对于公共利益而言,此等社会价值应当放在维护法益上来衡量。
    事实上,得到被害人同意而实施的行为是出于对被害人的权利和自由的尊重,其行为不具有社会危害性。社会危害性是犯罪最基本的特征,犯罪的社会危害性主要通过对犯罪客体的侵犯表现出来,而犯罪客体则是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。被害人作为社会关系的主体,他有权决定社会关系的产生、变更和终结,从这个意义上说,被害人同意是主体自由行使权利的行为。被害人既然放弃了刑法对于其利益的保护,则与此相关的法律秩序也就无须保护,国家也就没有必要用法律加以干涉。如在得到物主的承诺而将其物品加以毁坏的情形中,具体的物品即行为客体虽然被毁坏了,但是,不存在对物主所有权的侵害,而是帮物主行使了其自由处分物品的权利。
    (二)刑法的谦抑性
    谦抑顾名思义,即为谦和抑制谨慎。即凡是适用较轻的判裁方法(诸如道德的、民事的、行政的等手段)足以制止某种危害行为,足以保护合法权益时,就不要规定和适用刑罚这一最重的制裁方法。④
    刑法的谦抑性之所以得到确立有其深刻而复杂的基础: (1)国家创制、适用和执行刑法可以获得一定的刑法效益,但必须为此支付一定的刑法代价和成本,而且是一种很高的成本,然而,国家的司法资源是稀缺的、有限的。(2)对犯罪而言,刑法是一种有力的遏制手段,但不是决定性的、唯一的手段,因为要消灭犯罪就必须消灭犯罪产生的原因;另一方面,刑法作为一种最严厉的强制手段,容易对个人的自由、安全构成专断与干预,其适用存在着明显的负价值。因此,最荒谬的莫过于把动用刑法看成是社会进步的源泉,“真正的政治家会竭力把动用刑法限制在最小的范围之内并不断寻求减少它的机会,而不是增加功用刑法的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方”⑤ (3)在现代二元社会结构中,由于市民社会的崛起与现实存在,在一定程度上限制了政治国家的权力,从而也就标定、圈限了刑法的调整范围,刑法由一元化社会结构中无所不及的扩张,嬗变为从私法领域中清除出来后的收缩:局限于调整公共关系,并成为与私法相对立的公法的组成部分。因此,谦抑性是现代刑法追求的价值目的,也是法治社会的刑法应有的价值意蕴。故刑法之界限应该是内敛的,而不是外张的,刑法应该是国家为保护法益与维持秩序的最后手段,应该为社会的其他措施留置最大限度的空间。
    被害人承诺意味着被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护。可见,被害人承诺实际上有两个层面的含义:一是被害人自由决定权的行使;二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言,这种社会关系仅仅关系到被害人本人,与其它主体的权利、利益无关,是行使自身权利。对刑法保护的法益的放弃而言,由于这部分权利只涉及到被害人自身,其放弃行为对刑法所保护的其他法益没有侵害或威胁,因而被害人对该部分法益的放弃并未造成刑法上的不利益,对法益整体而言,也未造成损失。所以对被害人承诺行为的承认和肯定,正是刑法补充性、最后性、宽容性的体现,否则,便是对刑法谦抑性品格的违背。
    二、被害人承诺的构成要件
    虽然有“得到承诺的行为不违法”这一古老的罗马法法谚,但刑法的公法性又决定了并非所有经被害人承诺的行为都可以成为正当化事由,因此,该格言的适用有其条件限制。对于被害人承诺行为,要成为刑法中的阻却犯罪事由,应当具备一定的构成要件:
    (一)主体要件
    承诺的主体要有承诺能力。所谓承诺能力,即能够理解承诺的内容和意义,并做出承诺的能力。“为了做出一个有约束的承诺,一个人必须是完全有意识的,处在一种理性的心灵状态中,知道起作用的语词的意义及其在允许中的用法等等。”⑥因此,要认定某一被害人的承诺有效,做出承诺的主体必须是能够处分自己权益的行为能力人,具有一定认识能力和判断能力,能够根据自己的意思和意志做出有效的承诺。实践中判断被害人有无承诺能力的关键在于,被害人达到一定年龄,且智力的成熟程度和精神状态能够使其对于自己的法益遭受他人行为侵害的性质、效果及其影响有着清晰的认识和判断。至于如何具体界定行为人的年龄和心智是否达到该判断标准,笔者认为可以参照民法通则的规定。故当被害人是未成年人或精神病患者时,通常可认为其无法做出有效的意思表示,其同意是无效的。
(二)主观要件
    被害人承诺的主观要件包括两个方面:被害人作出承诺时的主观要件和行为人行为时的主观要件。
    1. 被害人承诺时的主观要件。被害人作出的承诺必须是自愿的、真实的,即承诺是被害人内心的真实意思表达,不存在意思缺陷。如果被害人的承诺存在着“意思缺陷”或重大意思瑕疵,则均非刑法上的有效承诺。因为在此情况下,同意不是被害人自我决定权的反映,而是自我决定权的错误行使。
    2. 行为人方面的主观要件。行为人只有对被害人作出的承诺有明确的认识,才能使其侵害行为建立在被害人同意的基础之上,从而为其正当性确立根据。因此,要使被害人的承诺成为正当化事由,不仅需要被害人自愿、真实的承诺,还需要行为人必须认识到被害人的承诺。在因果关系上侵害行为的发生必须是侵害人对被害人同意之意思表示的认识结果,是根据同意而实施的。如果行为人没有认识到被害人的同意,即被害人同意与其侵害行为没有因果关系,则行为人在主观上就不具有基于被害人同意而侵害的意图,而是出于损害被害人权益的主观心理,这完全符合犯罪的主观要件,应以犯罪论处。如果被害人没有作出承诺,但行为人出于错误的认识,认为被害人已经作出了可以损害其权益的承诺,因此而实施损害被害人权益的行为,这时应按照认识错误的原则来处理,即可将其认定为过失犯罪或者意外事件。
    (三)法益要件
    在刑法理论上,法益可分为个人法益和超个人法益。被害人的承诺只能针对其有权处分的利益即个人法益,对于关系国家、社会等国家法益、社会法益的,个人无权处分。不过,鉴于这些犯罪是在被害人的承诺之下进行的,可以考虑减轻其责任。
    虽然刑法基于个人自主权,赋予了被害人能够对自己的个人法益作出承诺,进而排除犯罪,但并不是所有的个人法益都可以成为被害人承诺的对象,在个人法益中,只有被害人对该法益具有处分权时才能阻却犯罪。一般认为,被害人原则上对于其除生命、(部分)健康以外的其他个人法益具有承诺权,这里的其他个人法益包括:人身自由权、性自由权、财产权、名誉权、人格权等等,基于被害人承诺而实施的侵害上述法益的行为一般就可以认为是刑法中的一个正当化行为。如我国《刑法》中的强奸罪以“违背妇女意志”为其重要特征,如果该行为得到了妇女的同意,也就不符合该罪的要件,从而不成立犯罪。
    (四)方式和时间要件
    笔者主张,被害人承诺必须以明确的意思表示出来,但承诺的具体表达方式并不一定为明示,也可以为默示;既可以用语言、书面表达,也可以通过行为,只要“能够明确地从外部予以认识”即可。
    被害人的有效承诺只能发生在行为之前或行为时,且行为前所作的承诺要在行为时没有被撤销,方可使该承诺有效。行为人的行为不因被害人事后的同意而改变性质,构成犯罪的仍应负刑事责任,故事后承诺是一种宽恕行为,原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪,原因是行为后法益已遭侵害,行为已经构成犯罪,而且刑事诉讼是国家行为,提起诉讼属于公权,被害人不能对公权作出退步,进而干涉,如果行为人在犯罪行为实施之后尚未完成之前,被害人才作出承诺的,可成立犯罪未遂;如果被害人在行为前作出过几次承诺的,以最后一次承诺为准;事前作出承诺,行为时又改变主意,撤销承诺的,若行为人仍坚持进行侵害行为,则应追究行为人的刑事责任。
    (五)目的要件
    德、日刑法学者一般认为,基于承诺的行为,承诺的内容须不违反公序良俗或具有社会的相当性。我国刑法学界大多将该条件表述为“被害人的承诺不能有不当目的或动机,不能危害社会。”⑦“被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的。”⑧可以看出,我国刑法学界将被害人承诺行为的目的归结为社会公共利益,但是稍加分析,就会发现这种观点是值得商榷的。实践中,已婚妇女与他人通奸,同意他人与自己发生性关系,这种经被害人承诺的行为显然不能说是有利于社会的。可见,承诺的目的或动机是否正当并不重要,承诺的动机并不影响承诺行为的违法性。因为刑法中的正当行为之所以正当,并非由于它们都是对社会有益的行为。除正当防卫、紧急避险等有益于社会从而为法律所允许的正当行为之外,实际上还存在着其它并非对社会有益,但基于对人性弱点的宽容这一现代刑法的价值理念,需要在刑法上予以放任的正当化行为,基于被害人承诺的行为即是其中之一种。比较来说,笔者更赞同“行为未被刑事法律所禁止”这一观点,即考察承诺行为是否构成犯罪,关键在于该行为是否被刑事法律所明确予以禁止,而不在于承诺是否出于“正当的目的。”
    三、结语
    基于被害人承诺的行为往往在形式上符合犯罪构成的形式要件,如果法律没有明文将其规定为正当事由之一种,许多情况下,容易造成冤假错案。事实上,刑法作为保护法益的一种最后手段,保障个人自由与安全是其重要的价值目标,而非处处介入、干预或侵犯个人的生活。此外,罪刑法定已被确立为我国刑法的基本原则,从而对全部的刑事立法、司法活动具有指导作用,严格的罪刑法定原则不仅要求犯罪和刑罚的规定要明确具体,各种排除犯罪的事由(正当化行为)也应有明确的规定,将被害人承诺的内容在刑法典中加以规定正是罪刑法定原则的应有之义。因此,无论基于刑法的谦抑性,还是罪刑法定的要求,笔者建议将被害人承诺在立法中明确化,应在《刑法》总则中对被害人承诺加以确认,而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。
 

参考文献：
  ①高铭暄:《刑法学》(第三版) ,北京大学出版社、高等教育出版社2006年版,第139页。
  ②[美] E•博登海默:《法理学———法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第272页。
  ③[英]洛克:《政府论(下) 》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第636页。
  ④张建军:《刑法谦抑性基础的多纬度分析》,载《甘肃社会科学》2006年第5期。
  ⑤[英]威廉•葛德文:《政治正义论(第二. 三卷合订本) 》,商务印书馆1980年版,第563页。
  ⑥ [美]约翰•罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第334页。
  ⑦高铭暄:《刑法学原理(第2卷) 》,中国人民大学出版社1993年版,第256页。
  ⑧马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第829页。