[内容摘要]：被害人承诺是被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。在一定条件下，被害人承诺会产生阻却违法性的效果。被害人承诺的有效成立要满足一定的要件。我国刑法中对被害人承诺没有明文规定，应当在立法中明确，在总则中确认被害人承诺的地位，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。
[关键词]：被害人承诺 阻却违法性 超法规

近几年，关于“安乐死”是否合法的争论在司法实务界一直非常激烈，由此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。当今各国刑法大多将被害人的承诺作为犯罪阻却事由，尤其是作为违法性阻却事由进行研究。有少部分国家和地区在刑法典中明文规定了“权利人同意”作为阻却违法事由，比如意大利、韩国及我国的澳门地区；但是大多数国家和地区则并没有明文规定，只是将其作为超法规的违法性阻却事由处理。我国刑法典也没有明文规定被害人承诺问题，理论中将其作为正当防卫、紧急避险以外的其他排除犯罪性行为之一进行讨论，在实践中也已有所运用。

一、被害人承诺概述

被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[1]

对于被害人承诺，很多学者都给出了自己的定义。有学者认为，被害人的承诺，又称权利人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。[2] 也有学者认为：被害人承诺，又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。[3]这是理论界两种具有代表性的观点，笔者比较支持第二种观点。因为在当代大陆法系的刑法理论中，被害人承诺的理论基础即利益人允诺理论，是以同意与承诺两个不同的概念为起点，并进而将被害人承诺与关系人的同意区分开来的。其中，承诺是指具体法益所有人所表示的许可。在这种情况下，被害人承诺阻却的是侵害行为的社会危害性（违法性），而被害人法益受到的损害是客观存在的。至于同意，则是指构成要件行为本身的成立是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺。在这种情况下，关系人的同意阻却的是犯罪行为构成要件的该当性。它与被害人承诺不同，其阻却的是构成要件的事由。在德国刑法理论中，利益人允诺理论是以同意与承诺两个不同的概念为基础的。承诺是指具体法益所有人所表示的允诺，在这种情况下，即使有被害人的承诺，保护的法益仍然受到了损害。而同意是指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中利益人的允诺。可见被害人承诺和被害人同意并非同一概念，不能简单地将被害人承诺和同意混为一谈，因此笔者同意第二种观点。

二、被害人承诺阻却违法性的理论依据

一直以来，在刑法理论中，关于被害人承诺是否是现代刑法理论的阻却违法事由都存在着争论。乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”的法律格言更多地是从民法意义上讲的，在刑法理论中，由于刑法作为公法的性质，因此，对于被害人承诺是否是阻却违法事由是存有异议的。意大利、澳门、韩国将被害人承诺作为阻却违法性的正当化事由直接在刑法中予以规定，承认被害人承诺是阻却违法事由。大多数国家的刑法中，并未明文规定被害人承诺，德国刑法没有规定被害人承诺，但刑法理论将被害人承诺分为阻却构成要件事由和阻却违法性事由。英美法系，通过判例的形式肯定被害人承诺不构成犯罪。

那么，为什么被害人承诺的行为不具有违法性，其阻却违法性的根据或本质何在？关于被害人阻却违法性的理论根据，各国学者有不同见解。其主要观点如下：

1．法律行为说。该说认为，被害者的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利,在这个意义上，它是一种法律行为。[4]由此，承诺应符合民法上关于法律行为的规定，比如不能违背公序良俗。但是，法律行为说的构成要件是根据民法理论来确定的，模糊了刑法与民法的界限，现在已经没有学者赞成该学说。

2．利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益的主体，承诺被看作由法益享有人放弃利益，是由“利益阙如原则”来说明的违法阻却事由的古典适例。该原则的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，首先由各个主体予以维持，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺的行为阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面不够充分。

3．法的保护放弃说。该学说认为，被害人承诺之所以成立阻却违法事由，乃是因为被害人放弃了法的保护。法益持有人既然放弃了法对于其利益的保护，则与此相关的法律秩序也就无须维护，国家自然再无须用法律来加以干涉。[5]故被害人承诺的行为一定程度上成了一种放任行为。被害人放弃自己的利益，作出对侵害行为的承诺，说明其愿意放弃法律对自己权益的保护。法律保护放弃说在德国刑法学界得到普遍赞同。但是，该说以社会契约论为基础，强调个人自由处分私权益，但是这样可能造成个人处分权的滥用，妨害国家追究犯罪的公权力，不利于国家法益和社会法益的保护。

此外，还有利益衡量说，又称法政策说、保护客体部分脱落说等等学说，这里不再一一赘述。我国刑法学界对此问题研究并不深入，一般通说认为：公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上不具有社会危害性，在主观上也不具有反社会的恶性，被害人承诺的行为排除社会危害性，不负刑事责任。[6]

三、被害人承诺有效成立的要件

就像我国刑法学界关于被害人承诺阻却违法性事由通说所描述的那样，被害人承诺并非当然成立，被害人承诺的行为并非一概排除犯罪的成立，要使被害人的承诺阻却违法有效成立，还要具备一定的条件。对于被害人承诺有效成立的要件有很多学者做了不同的划分，但是基本点都差不多。

1．主体条件。承诺者必须有一定的辨认能力，即必须对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。应强调的是承诺者不仅要理解行为本身，而且必须理解行为的范围和结果。14 周岁以上行为人已经具有一定的刑罚适应能力，对一些严重犯罪的危害性及其结果具备了辨识能力，只要对承诺行为的性质、内容、意义有明确的认识即可，不一定必须达到刑事责任年龄，但是涉及到生命权、健康权等人身权利和民主权利，最好以刑法中的16周岁为准。

2．被害人主观条件。被害人承诺必须是被害人独立、真实、自愿的意思表示。故被害人的承诺必须是被害人自觉自愿的真实选择，而不是出于受胁迫、被欺骗、开玩笑、有错误认识或无知等非真意而作出的意思表示。所谓真实，是指承诺是被害人自由，内心的真实意思表示，不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的，在刑法上无效的。否则，承诺就不能真正体现被害人的内心意志，就不能真正说明被害人处分权益的自由。

3．行为人主观条件。行为人在行为时应当对承诺有具体的认识，并且仅限于承诺的范围作出行为。基于被害人承诺的行为，在客观上造成了损害结果的发生，却仍然能阻却其违法性，根本原因就在于客观上存在着被害人的承诺。明知自己的行为会造成损害结果的行为人，在主观上之所以不存在罪过，根本原因则在于行为人认识到自己的行为及其所会造成的损害结果是被害人所允许的，认识到自己实施的行为不是对被害人法益的侵害，而是对被害人基于自由意志行使自我决定权的尊重。正是基于这样的认识，才使得行为人的主观心理不具有非难和谴责的可能性，从而获得了刑法上的正当性。[7]

4．被害人可以承诺的对象。承诺的内容或者说基于承诺所实施的行为，不能超出被害人的个人处分权，其本身也不能违反法律的规定。在承诺的行为对象上，承诺所涉及的权益应是被害人有权处分的、并未被法律所限制或禁止作一定处分的个人权益，这是承诺的权限问题。对于侵害国家利益或社会利益的行为，任何个人都无权作出承诺。例如，自己的房屋周围有其他住户时，烧毁其房屋的行为就危害公共安全，即使房屋的主人同意他人放火烧毁，放火者的行为也构成放火罪，而不阻却违法。此外，这种个人权益还应是法律未限制或禁止被害人进行一定处分的权益。并不是对个人所有利益都可以承诺放弃。比如，生命权绝大多数国家都不可以承诺放弃，目前在法律中明确承认“安乐死”合法的只有荷兰。自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，因为它毁灭的是自由与自由权主体本身。

5．被害人承诺的时间条件。就承诺时间而言，分为三种情况，即事前承诺、行为时承诺、事后承诺。对于事前承诺，只要没有特别的情况变更或者撤回，原则上是有效的。行为时的承诺毫无疑问当然阻却违法性。被害人承诺的行为必须在实行行为发生前或发生时存在，事后承诺不能排除其违法性，这是世界各国的通例。如在美国，事后承诺被称为宽恕。对于犯罪构成是以违反被害人意思为要件的案件，被害人的宽恕是不能作为责任阻却事由根据的。

四．我国刑法的的相关规定及其完善

台湾地区，基于被害人承诺而损害其法益的行为，学理上认为属于超法规的阻却违法事由。侵害个人法益的犯罪往往以违反被害人的意思为构成要件，如果行为得到被害人的承诺，便欠缺了构成要件事实，如盗窃罪在他人在不知道的情况下违反其意思而取走财物，就成立犯罪；如果得到所有人的许可而取走财物，当然不成立盗窃罪，这是因为构成要件事实的欠缺。当然，并不是所有得到被害人承诺的行为均可阻却违法，它的适用范围是有限制的。

我国香港行政区刑法中将“被害人同意或原谅”作为一种合法的辩护理由，用于强奸案件、暴力威胁或殴打案件中。如在强奸罪中，被告人常常以他的奸淫行为得到女方的同意作为辩护理由，如果这一点得到确认，强奸罪的罪名便不成立。

我国澳门行政区刑法，是当代国际社会中少数几个在总则中明确规定被害人同意的行为阻却不法性的刑法典之一。1996 年中国澳门特别行政区刑法典第30 条第 2 款规定，“尤其在下列情况下作出之事实，非属不法:……（1）获具有法律利益而受侵害之人同意。”第 37 条对被害人承诺构成要件作出具体规定“一、除法律特别规定同意阻却事实之不法性之情况外，如涉及之法律利益可自由处分，且事实不侵犯善良风俗，则事实之不法性亦为同意所阻却。二、同意得以任何方式表示，只要该方法能表现出受法律保护之利益人之认真、自由乃以明了情况之意思；同意并得在事实实行前自由废止。三、同意之人必须满14 岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力。四、如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”第 38 条对推定承诺作了详细的规定。[8]

而中国大陆现行刑法典中，对被害人承诺的行为性质及刑法效果并无明确的规定，在理论上被认为是超法规的正当化事由，但是对于其在犯罪论体系中的定位与刑法效果的种类在学术界尚未形成统一见解。

综观我国的刑法规定，被害人的承诺在刑法的判断上有以下几种情况：第一，被害人的承诺是构成要件要素的犯罪，即只有得到了被害人的承诺，才构成该罪。我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的。如果幼女不是主动或者自愿卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性交的，就成立更为严重的强奸罪（对象是幼女）。显然，在这种情况下，得到承诺的行为仍然具有违法性，只是构成较轻的犯罪而已。第二，在犯罪构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪，即被害人无判断能力，也不允许反证，即使有承诺也无效的犯罪。典型的是奸淫幼女构成的强奸罪，即使得到了幼女的承诺，也毫不影响该罪的成立。第三，以没有被害人的承诺为构成要件内容的犯罪，如果得到承诺，则不符合犯罪的构成要件、不违法。一种是法律明文规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如强奸罪、强制猥亵妇女罪等，妇女的同意就能够阻却强奸罪、强制猥亵妇女罪的成立；另一种是法律默示的规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就会阻却非法拘禁罪的成立。盗窃罪，也是以事先被害人的不同意为前提的。

随着刑法的公正性和谦抑性的日趋凸显，为了更好地追求刑法公正和高效的目标，在刑法总则和分则中适当增设相应的被害人承诺的有关规定是有必要的。

很多学者开始寻找我国的犯罪构成体系与正当化事由的契合点。一种见解认为，应当在保留原有的犯罪构成理论框架下，将正当化事由分不同情况纳入各个犯罪构成要件。如张明楷教授指出：“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究，倒是合适的。”[9]另一种观点提出了“对称式犯罪成立理论”，认为应当建立犯罪成立条件这样一个作为犯罪构成（积极要件）和正当化事由（消极要件）的上位概念，即“将积极条件内部，主体与客体，主观方面与客观方面两两对称；在消极条件内部，符合犯罪构成但不是正当行为的情况与符合犯罪构成但属于正当行为的情况是对称的。”[10]

具体到被害人承诺的地位问题，经过上面之阐述，结论已相当清楚明白，应该是保持现在的排除犯罪性行为的总体地位，将被害人承诺问题吸入其中。与此同时，由于我国现行的刑法典尚无被害人承诺的明文规定，因而在理论研究中常是将其作为超法规的正当化事由处理，但是，由于社会和科技的更新进步，社会现象的复杂多变，有关因被害人承诺所为之行为，已经在很多领域层出不穷，不断发展，如有关同意伤害、同意杀人、医疗行为以及现在已在部分西方国家立法通过的安乐死问题等等。因此，加强对被害人承诺制度的研究，将有助于对其他相关问题的解决，如医疗手术问题、安乐死问题等等。故笔者建议我国立法者将其在立法中明确化，在总则中确认被害人承诺的地位，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。

注释：

[1] 张明楷：刑法格言的展开[M]，北京：法律出版社，2003，243。

[2] 张亚军：被害人承诺新论[J]，北京：中国刑事法杂志，2005（2），33。

[3] 李小涛：被害人承诺刍议[J]，铁道警官高等专科学校学报，2006（2），21。

[4] 张明楷：外国刑法纲要[M]，北京：清华大学出版社，1999，179。

[5] 柳新元：利益冲突与制度变迁[M]，武汉：武汉大学出版社，2002，108。

[6] 高铭暄：刑法学原理（第2卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，1993，255。

[7] 田宏杰：刑法中的正当化行为[M]，北京：中国检察出版社，2004，392。

[8] 叶成国：被害人承诺制度研究，北京：中国政法大学硕士学位论文，2006，6，7。

[9] 张明楷：刑法学[M]，北京：法律出版社，1997，221。

[10] 王政勋著：正当行为论[M]，北京：法律出版社，2000，40。

 江苏省如东县人民法院 徐灿