【摘要】被害人承诺的本质是放弃自己的利益。有效的被害人承诺需要具备一定的条件。被害单位可以对其合法利益予以承诺放弃；作为承诺主体的自然人不必是民事上的完全行为能力人，只要是年满16周岁精神正常的人即可；生命权尽管现在普遍认为不能承诺放弃，但是从长远来看，承认生命权可以放弃将是未来必然的选择；婚姻不能承诺放弃，配偶一方承诺他（她）方与第三人结婚的，不能排除重婚方行为的危害性；承诺时间应在结果发生前，至少在结果发生时有承诺存在；承诺意思只要能够让行为人认识到被害人承诺存在即可。被害人承诺在我国刑法分则和相关司法解释中都有所体现。
【关键词】承诺；被害人；利益；条件；体现

相对于刑法学体系而言，被害人承诺只是其中一个非常小的问题。但是，这并不意味着这一问题在刑法学体系中的作用无足轻重；相反，被害人承诺却是个能够体现刑法学立场的问题。19世纪启蒙时期的刑法学者站在个人主义刑法观的立场，认为只要被害人对自己权益的处分没有损害到其他人的利益，就是合法的，就应当被允许，即便是对个人生命权益的处分，也不应受到限制，因而承诺杀人也不应作为犯罪行为对待。反之，站在国家主义刑法观的立场，就会得出与之相反的结论。国家主义刑法观认为，犯罪不仅是对个人法益的侵害，更是对国家法益的侵害，因而，犯罪的被害人不限于个人，国家也是犯罪的被害对象。基于这种观点，对被害人承诺给予严格限制。因此，站在不同的刑法立场上对待被害人承诺将对出罪、入罪、量刑均有非常重要的意义。我国现行刑法典中，对于被害人承诺的行为性质及其法律效果未在总则中予以规定，但理论界一般认为，被害人承诺行为属于其他的正当化事由；也有学者认为，我国刑法分则规定中有被害人承诺的体现。{1}因此，无论我国刑法中是否对被害人承诺有所规定或者体现，对该问题的研究对刑法立法、司法都有一定的意义。

　 一、被害人承诺的本质
所谓本质，是指事物的最根本的属性，是一事物区别于他事物的最主要的方面。被害人承诺，是指法益主体对他人损害自己可以支配的法益行为的允许。简言之，就是被害人允许他人对自己合法权益进行限制或者剥夺，是被害人对其权益的自我限制或者放弃。{2}根据提出损害法益要求的主体的不同，被害人承诺可以分为依被害人请求的承诺和依被害人允诺的承诺。前者是被害人积极向行为人提出损害自己法益的请求，由行为人对被害人可以自由支配的法益予以限制或者剥夺。如A因赌博而资财耗尽，为了向家人谢罪并断指发誓戒赌，但不敢自己动手，便请求B帮忙将他的一只手指切除。这种情形即是被害人积极请求的承诺。后一情形则是行为人向被害人提出侵害请求，被害人予以同意的情况。如某重病患者S长期卧病不起，其亲人W为了摆脱看护之劳累，遂向其提出结束其生命之请求，S认为自己活着也受累，遂同意由W实施结束其生命之行为，即是被害人允诺的行为。一般来说，依被害人请求的行为人，其主观恶性较被害人允诺的行为人的主观恶性小，因为后者是行为人积极的请求实施危害行为，前者则是行为人基于被害人的请求而实施危害行为的。但无论是被害人请求的行为还是被害人允诺的行为，都是基于被害人的合意而实施的行为。

　 被害人的承诺行为在法律上如何认定其性质，被害人所放弃的是其自身的利益还是放弃了法对其利益的保护？换言之，将征得被害人承诺的行为去罪化的法理基础是什么？对这一问题，理论界可谓众说纷纭。法律行为说认为，被害者的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，它是一种法律行为。因此，承诺的有效要件也应适用民法关于法律行为的原则。利益放弃说认为，法秩序把法益的维持委托给法益的保持者，承诺表明其放弃了自己的利益。法的保护放弃说认为，承诺是被害者放弃自己的利益因而放弃了法的保护。保护客体部分脱落说认为，犯罪的构成要件不仅保护各种实质的法益，而且保护法益保持者的处分权限，承诺使保护的客体脱落。法政策说从利益衡量的原理寻求承诺正当化根据，认为不妨碍人格自由的权利行使应视为有社会价值。因此，在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定性的意义。{3}如此等等，不一而足。在上述诸说中，笔者赞成利益放弃说。

　 对权利的尊重和对权力的限制是法治的追求，是社会发展的趋势。在国家权力极度膨胀的情况下，公民私权利高度萎缩，存在的空间极其狭窄。因为权利是在与权力的博弈中发展的，在权力退缩的领域，权利将去占领；反之亦然。在国家威权主义下，刑法的触须伸人到社会的各个角落，国家权力对个人权利的限制非常多，刑罚权在很大程度上限制了公民对自己私权利的处置。在这样的社会中，刑法处于显学地位是不言而喻的。中国封建社会即是典型。在这一社会中，被害人承诺一般是不能得到法律的承认的。如《唐律疏议》规定：“其受雇请，为人伤残者，与同罪；以故致死者，减斗杀罪一等。”{4}古代中外刑法中通奸罪的规定即是对被害人承诺限制的明证。{5}现代法治国的本质即是对私权利的尊重，对公权力的必要限制，防止因公权力的扩张导致对私权利的侵犯。因为相对于私权利来说，公权力具有自主扩张性，对私权利具有压制性。而社会的发展趋势则是社会个体对私权利的需求不断增强。现代法治社会是对个体权利充分重视的社会。而社会的发展赋予社会个体更多的权利需求可能。如随着网络的发展，传统意义上的通信自由和通信秘密需要赋予更多的内容。可以说，现代法治社会已经由传统的权力干预型转化到权利尊重型。在权利尊重型社会中，权利主体对其享有的权利享有处分权是不言而喻的，除非他的这种权利处分行为妨害了其他权利主体的合法权利的行使。

　 行使权利的过程就是处分利益的过程，行使权利必然伴随着利益处分。权利的本质是权利主体能够自主决定做或者不做某事，在行使权利的过程中必然需要处分利益。如财产所有人对自己的财产享有占有、使用、收益、处分权而不受他人的限制，基于此，他可以将财产有偿转让他人，也可以将财产无偿赠与他人，甚至还可以将其毁灭。当权利主体将其财产予以处置时，就是对其财产利益的处理。所以，行使权利的过程，就是利益处分的过程，而这一过程和结果，就是对利益的处理并导致利益的变更。

　 二、被害人承诺的成立条件

　 不是任何人都可以对其利益作出承诺，也不是任何利益都可以被承诺限制或者剥夺，即便是有权作出承诺的人在作出承诺时如果存在认识上的瑕疵，并因此导致事实上的错误，则该承诺也可能无效。因此，成立被害人承诺必须具备一定的条件，具体包括以下内容：

　 首先，被害人承诺的主体必须适格。主体适格是指作出承诺的必须是有权作出承诺的人。这里涉及到几个问题：

　 第一，这里的“人”是否仅限于自然人，单位能否成为被害人承诺的主体？这一问题与刑法是否承认单位犯罪似乎没有必然的联系，但两者之间有个共同之处，即都涉及对单位是否有独立意志的认定问题。如果承认单位有独立的意志，那么单位就能作出放弃其利益的意思表示，也可以作出实施犯罪行为的决意。我国刑法规定了单位犯罪，这也就意味着承认单位具有独立的意志。{6}我们认为，这是与客观事实相符的。但何谓单位意志？以公司为例，是否公司的股东（大）会决议就是公司的意志？换言之，股东同意是否就是单位同意，股东同意是要求所有股东都同意还是仅要求符合法定的多数股东同意即可？这一问题涉及到对股东同意是否具有被害人同意的品行认定问题。公司作为独立的法人，它是由各出资主体即股东按照各自投资份额设立的组织，股东基于出资的对价，有权对公司的重大事项作出决定，这既是股东的权利，也是其义务。根据公司法的规定，公司权力机关就是由全体股东组成的股东（大）会，公司的法人财产支配权实际上就体现为公司股东的财产支配权，是通过股东行使其财产支配权而实现的，公司的意志是股东在股东（大）会上通过行使表决权以决议的方式形成的。因此，公司意志只能通过股东的意志而实现。在这个意义上来讲，股东意志可以归结为公司意志，股东同意也可以理解为公司同意。股东同意不要求全部股东都同意，只要符合法定的多数股东同意即可。对于经过股东同意的由他人实施的侵害公司法益的行为能否就可以依据刑法上的被害人承诺原理予以评价，尚不能一概而论。在我国刑法中，将公司法益大都规定为公共法益。{7}由于“在公共法益场合，不存在有效的被害人同意问题”，{8}所以，在有股东同意的场合，还得区分同意的利益是否属于公司有权自行处分的利益。对于公司有权处分的利益，又不会危及到其他主体的利益的，则可以依据刑法中的被害人承诺原理予以评价。如公司的业务执行人基于公司股东同意而对公司财产的侵害，在未害及到公司注册资本的情况下，可以适用被害人承诺原理，排除其行为的社会危害性而不认为是犯罪。但是，如果公司股东所承诺的利益超出了公司所能处分的利益的范围，而害及到其他社会主体的利益的，则这种承诺将不能视为公司承诺。这在后文承诺范围中要论及。如公司股东不能授意个别股东抽逃出资，因为公司的注册资本不仅是公司的经营资本，是公司存在的物质基础，更是一种责任资本，同时还是公司向社会展示其实力的“招牌”，具有公示效力。因此，对注册资本的侵害不仅是对公司利益的侵害，更是害及到其他利益。所以，对此公司股东无权“同意”他人予以侵害。

　 总的来说，被害人承诺中的“人”不应仅限于个人，单位也可以作为有效被害人承诺的主体，只是需要结合其他条件予以综合考察。

　 第二，被害人承诺中的被害人如果是公民个人，是否要求作出承诺时具有民事上的完全行为能力？由于被害人承诺的行为大都是对自己不利的损害行为，因而对被害人要求承诺时具备一定的认识能力和判断能力是非常必要的。也就是说，被害人在作出承诺时必须认识到其承诺行为的性质、意义以及将导致的后果。因此，对于完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人，因其对承诺的性质、意义及导致的后果等因素缺少认识或者控制能力，即便其有“承诺”，也不能视为被害人承诺。对于成年的间歇性精神病人的承诺，需要区分其作出承诺的意思表示是否在其精神正常期间而赋予不同的效力。如果这种承诺是在其精神正常时作出的，则其承诺在承诺主体能力方面有效。

　 对承诺主体是否有年龄的限制，存在不同认识。有学者认为，我国刑法规定，14周岁以上的人具有一定的刑罚适应能力，对杀人、抢劫等严重犯罪的危害性及其结果具备了辨认能力，但对于除生命权、健康权以外的其他人身权利和民主权利，仍应以刑法中的16周岁为准。但也有学者认为，尽管未成年人相对于成年人来说，其有效处分权的范围是有限的，但是，只要其对承诺的性质、内容、意义有明确的认识即可，不一定必须达到刑事责任年龄，但对于14周岁以下儿童，出于对其性权利的特殊保护，对其性权利不允许承诺。{9}笔者认为，上述两种观点中，前者具有形式的合理性，后者则具有实质的合理性。判断某个未成年人对其承诺的性质、内容、意义等是否有认识，不同的判断主体可能会有不同的判断结论，而不同的判断结论将会对实施侵害行为的主体产生完全不同的法律效果。因而，从统一标准的角度看，第一种观点有其合理之处。但是，刑法将16周岁作为承担任何犯罪的刑事责任的年龄界限，无非是立法者认为达到该年龄的人已经具备认识行为性质、内容、意义的能力。因此，从这个方面看，第二种观点也不乏合理性。笔者倾向于第一种观点。正如上文所说，对某个未成年人是否能够认识到其承诺的性质、内容、意义等，不同的判断主体可能会得出不同的判断结论，对于基于这种承诺而实施侵害行为的人来说，不同的判断结论将对其实施的行为的性质产生不同的评价结果：是否犯罪行为或者是否可以从轻处罚。而刑法应当尽可能避免不必要的模糊。根据实践经验，年满16周岁的精神正常人对我国刑法保护的个人法益已经基本具有认识、判断能力。所以，以年满16周岁作为判断承诺主体的年龄界限是合适的。因而，不完全以承诺人是否为民事上的完全民事行为能力人作为衡量其是否具有承诺能力的标准。

　 其次，被害人承诺的必须是被害人有权处分的利益。哪些利益被害人有权处分，这不仅是个法律问题，还涉及国民的价值取向。不同的国家，对该问题所作出的回答既有共同之处，又有不同的地方；如财产可以成为被害人处分的利益几成通例，但婚外通奸行为，有的国家将该行为作为犯罪处理，而有的国家则对该行为未在刑法中予以规定，由道德予以评价。通奸行为在不同国度受到的“礼遇”不同，反映了不同国家的国民对该行为的谴责度的不同。对于被害人有权处分的利益范围，本文主要拟就生命和婚姻能否予以承诺进行探讨。

　 目前，几乎各国刑法都否认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益。即便是在承认安乐死合法化的荷兰，{10}也没有承认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益。因为安乐死的前提条件必须是符合安乐死法定条件的人才能依据法定条件提出、由法定的机构或者人员实施，而不是任何人都可以同意放弃生命。相反，放弃生命在很多国家被视为消极的人生观，是不被提倡的。立法实践中，依据被害人承诺而实施的剥夺他人生命之行为，在很多国家的刑法中有明确规定，并不排除这种行为的社会危害性。如意大利刑法典第579条规定：“经他人同意，造成他人死亡的，处6年至15年有期徒刑。”此外，德国刑法和日本刑法都有类似规定。这种规定，无疑是否认生命可以作为承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，“因为它毁灭的是自由与自由权主体本身”。{11}我国刑法对生命主体承诺的剥夺生命的行为没有作出明确规定，没有规定同意杀人罪，但这并不意味着我国刑法对这种行为放任不管，相反，“受嘱托杀人以故意杀人罪论处”{12}已经成为共识。但为何生命权不能成为被害人承诺的对象，有学者认为：“个人是国家、社会的成员，个人不能随意地让与和支配这种权益，它既是个人权益，同时又属于国家和社会的公共权益，因此，同意他人将自己杀死的行为，不能免除行为人的刑事责任。”{13}对于这种解释，正如有学者所分析的，在结论上是妥当的，在说理上则是值得商榷的。因为生命权不属于国家和社会，对所有的自杀行为，除非自杀既遂而无法对行为人追究刑事责任外，否则都将是对国家和社会利益的侵害，都具有社会危害性，从而应当追究自杀者的刑事责任，这与社会伦理不符，同时也与我国刑法的规定不符，我国刑法并未将自杀行为作为犯罪处理。{14}从个人主义立场出发，生命无疑是属于自己的，个人当然有决定自己生死的权利，法律对个人的这种干预是对个人自主决定权的干涉，是国家权力对个人权利的剥夺，是违反法治原则的。这种个人主义的刑法观在刑法发展史上曾经为启蒙时期的刑法学家所主张；其后，随着资本主义由自由资本主义进入到帝国主义时代，国家权威得到强化，个人权利在有些方面受到国家权力的限制，其极端表现是认为，无论是个人的生命、身体还是名誉、自由，都不允许自由处分，而要受到国家、社会或者其他共同体的共同观念的制约。这种立法思想在纳粹德国时期的刑事立法中表现得淋漓尽致。但随着20世纪后期在西方国家不断掀起各种权利运动，又出现了个人权利的复归趋势。笔者认为，社会的发展以追求社会主体的最大限度的自由为目标，这种自由包括生的自由，也应包括死的自由。所以，从终极意义上来说，将生命权排除在可以承诺的权利范围之外，不符合社会发展的目标追求，但目前若承认生命权可以放弃，则与长期所形成的国民心理难以契合。社会的发展是个渐进的过程，跃进式的前进将有可能因人们观念难以跟上而导致意识上的断裂，从而不利于社会的平稳发展；而且在是否存在被害人有效承诺的证明问题上，有可能出现“死无对证”的情况，导致轻纵犯罪。如果承认被害人对生命的承诺，在“死无对证”时，在“是”与“否”之间一旦选择错误，将会导致很严重的后果。所以，将生命权排除在被害人承诺的范围之外在当前具有合理性，但从权利扩张的趋势看，最终将会承认社会个体对其生命的决定权。

　 第一，关于婚姻能否承诺放弃，有不同的观点。有观点认为，被害人承诺配偶重婚的，重婚行为不构成犯罪。其理由是，修订后的刑法将重婚罪由原来在刑法典中的妨害婚姻、家庭罪一章移入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，所以，其侵害的法益也由原来的一夫一妻制而变更为公民人身权利，或者至少一夫一妻制的婚姻关系只是其中的次要法益。{15}权威的主导观点认为，无论是修订前的刑法还是修订后的刑法，重婚罪所侵害的客体都是我国社会主义一夫一妻制的婚姻关系。{16}笔者认为，重婚罪所侵害的客体应是一夫一妻制的婚姻制度。这与国外的主流观点也是相一致的。{17}以新旧刑法将重婚罪规定在不同的章节而认为其侵害法益不同的观点值得商榷。尽管我国刑法分则的编排体例是根据犯罪行为所侵害的客体进行的，但这里的客体并非是各种具体犯罪所侵犯的直接客体，而是同类客体，而“犯罪同类客体的内容并不是一成不变的，随着形势发展变化，立法者可以将某一类犯罪的内容扩大或者缩小，相应地，刑法所保护的社会关系的内容也会发生变化”。{18}论者的理由，针对刑法中破坏生产经营罪也许是妥当的。因为1979年刑法将破坏生产经营罪规定在第三章破坏社会主义经济秩序罪中，而1997年刑法则将该罪移入侵犯财产罪中。修订前后的刑法都有破坏经济秩序犯罪和侵犯财产犯罪专章，立法者的这一举措即意味着对破坏生产经营罪侵犯客体的重新定位，所以，论者若以本罪作为论证的对象尚有其可取之处，但对重婚罪以该理由论证则不妥。因为修订后的刑法并未像1979年刑法一样设有妨害婚姻、家庭罪专章，但这并不意味着修订后的刑法对原属于妨害婚姻、家庭罪的犯罪予以取消了，而是将其纳入到其他类犯罪中予以规定。因为随着形势的发展，立法者可以将某一类犯罪的内容予以变更。而在论述某一具体犯罪所侵害的客体时，都是研究其直接侵犯的客体，而不是论述同类客体。直接客体与同类客体既可能完全一致，也可能是同类客体的表现形式之一，还可能既有一致，也有不同之处。{19}而新刑法未设立妨害婚姻、家庭罪专章，所以，认为重婚罪在新旧刑法中处于不同章节，进而认为该罪在新旧刑法中所侵害的法益不同的理由是不妥的。基于上述分析，既然重婚罪侵害的法益不是公民可以处分的人身权利，那么，配偶一方就无权同意另一方重婚。所以，认为重婚罪可以根据配偶一方的承诺而排除犯罪的观点是不正确的。

　 第二，被害人承诺必须在结果发生前，至少在结果发生时必须存在。有效的被害人承诺应当在何时作出，在理论上有不同观点。一种观点认为，只有在行为前或者行为时作出的承诺才能被行为人所认识，才具有排除行为的社会危害性，事后承诺不具有产生排除社会危害性的效果。{20}另一种观点认为，有效的承诺只要在结果发生时存在即可，行为时是否有承诺存在并不需要考虑。笔者基于利益放弃说而同意后者。因为，被害人承诺的效果是对其利益的放弃，即同意对其保护的利益予以放弃，也就不存在法律保护的结果。因此，即便被害人在行为时或者行为过程进行中不同意，但在结果发生时表示同意即可。强奸罪的被害人在事前并不同意和行为人发生性关系，但是在事中发现行为人是自己中意的人而同意的情况下，其承诺依然有效。

　 第三，被害人承诺是否必须以明示的方式作出，在理论上尚有争议，有“意思表示说”和“意思方向说”两种对立的观点。“意思表示说”认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要存在于被害人的内心就够了，无需表现于外部。从最极端的利益放弃说的立场出发，只要被害人主观上有放弃利益的意思，行为人对这种利益的侵害都是基于被害人承诺的行为。但是，这将导致“不可能认定行为人的行为是否基于被害人承诺的行为，这将使得实在的被害人承诺与事后的被害人承诺的区别界限，变得模糊不清”，{21}因为存在于被害人内心的承诺缺乏可判断性。所以，意思方向说并不可取。在德国和日本，不问表示是明示还是默示，只要所给予的信息足以使行为人知道被害人承诺的意思即可的观点，现在成为有力的主张。这种承认默示的意思表示说其实和意思方向说之间并无太大区别，只是在行为时存在承诺意思，但没有任何表示出来的线索时，依据前者则被害人的承诺不被承认。{22}如果被害人的承诺既没有用明示的方式也没有用默示的方式表达出来，则证明这种承诺存在于被害人内心的证明责任将由行为人承担，否则，不能排除行为人行为的社会危害性。因此，承诺意思以何种方式表现出来并不重要，只要能够让行为人认识到被害人承诺存在即可。

　 第四，被害人作出的不是无效的承诺。哪些承诺属于无效承诺？笔者认为，无效承诺大致包括以下三种类型：因承诺主体不符导致承诺的无效；因对象不能承诺导致的承诺无效；因被害人所表达的非其真实意思而导致的承诺无效。对前两种承诺无效情形，在前文关于承诺的主体条件和对象条件中已经论述，这里不再赘述，仅就第三种情形进行分析。导致被害人表达错误的原因可能是被害人自身的认识所致，也可能是行为人的欺骗、胁迫所致，还可能是其他第三方的原因导致的。对于被害人因欺骗、胁迫而作出承诺的，有学者认为，该承诺即为有瑕疵的承诺，属无效，这一点在学界已经成为共识。{23}笔者认为，对被害人因欺骗、胁迫而导致错误认识所作出的承诺一概否认其有效性的做法过于武断，应区分情况对待。欺骗或者胁迫行为有可能导致被害人对承诺的性质、结果产生错误认识，也可能对承诺的性质、结果不产生错误认识，但导致其他方面认识错误。前者如被害人因受欺骗将价值数万元的古书误认为是废物而答应行为人予以销毁。在本案中，如果被害人认识到该书价值数万元，就不会“答应”他人将其销毁。因此，这里的错误是一种事实上的认识错误。后者如医生欺骗患者，如果与之性交将会有助于其康复，患者遂与之性交。对与医生的两性行为的性质该患者是知道的，没有发生认识上的错误，只是对这种行为的动机因为医生的欺骗而发生错误认识。在这种情况下，这种错误并不会导致被害人自主意识的丧失，因而不能认为该承诺无效。所以，正如有学者所论述的，事实错误影响被害人承诺的有效性，动机错误则不影响被害人承诺的有效性。{24}笔者认为，这种有瑕疵的承诺必须区分该瑕疵是否影响到被害人对承诺行为的性质和结果的认识错误，如将奸淫行为当作治疗行为而承诺的，因其对行为的性质认识错误而排除被害人承诺的有效性；反之，则不能排除其承诺的有效性。

　 此外，还要根据导致被害人产生错误认识的原因来自于行为人还是行为人以外的第三方，在来源于第三方时行为人是否明知等，决定该承诺是否有效，不能一概排除被害人承诺的有效性，否则将是形式化的。如果被害人因受到来自行为人的欺骗、胁迫而陷入错误认识，导致作出错误的承诺，则这种承诺将毫无疑问地排除有效性。如果针对被害人的欺骗、胁迫来自行为人以外的第三方，则要进一步区分行为人是否明知被害人的承诺是否基于这种欺骗、胁迫而作出的情况，决定被害人承诺是否排除有效性。行为人明知被害人的承诺是在受到欺骗、胁迫而作出的，而仍然根据其“承诺”对其实施侵害的，不排除其行为的社会危害性，即排除承诺的有效性；反之，如果行为人对被害人的承诺是基于第三方的欺骗、胁迫而作出的情况不明知，且该被害人承诺不具有其他无效性要件，则不能排除被害人承诺的有效性。否则，将对行为人不公平。

　 三、被害人承诺在我国的实践

　 我国刑法中是否规定有被害人承诺的体现，尚有不同看法。如有学者认为：“从刑法分则的规定看，强奸罪、强制狠亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪；经被害人同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪、狠亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。1979年刑法曾规定侮辱罪、诽谤罪及未造成死亡结果的暴力破坏婚姻自由罪、未造成重伤、死亡结果的虐待罪为告诉才处理的犯罪，1997年刑法又增加规定侵占罪亦为告诉才处理的犯罪，实际上认为这五种犯罪如果在事后得到被害人的同意或者宽恕，可以阻却犯罪的成立。”{25}对此，有学者认为这种观点值得商榷。{26}因为“‘告诉乃论’只是启动刑事司法程序确定行为人刑事责任的一种方式或者说途径，并不是对行为犯罪性质的认定，更不涉及行为犯罪性质的阻却”。同时认为，这种观点是将自诉罪所保护的利益视为被害人有权处分并予以承诺的权利。笔者认为，这种批判是有道理的。因为是否告诉是被害人对追诉权的处分，在我国刑法中，认定犯罪成立的标志是构成要件的充足，只要齐备犯罪构成的所有要件，犯罪即成立。也就是说，犯罪成立，不是由于被害人的告诉；而且，在犯罪成立后，即便被害人放弃告诉权，犯罪依然成立，只是国家不发动司法权予以追诉而已。因此，刑法中“告诉乃论”的规定不是被害人承诺在我国刑法中的体现。但我国刑法及有关司法解释中确实有被害人承诺的体现。主要表现在以下几个方面：第一，被害人承诺作为排除行为犯罪性的要素。如行为人在征得被害人同意后毁坏被害人财物的行为，在不同时侵害其他法益的情况下就不构成故意毁坏财物罪。实践中对先强奸后通奸行为如何认定，尚有不同看法。根据1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”这一司法解释统一了司法实践中对先强奸后通奸行为的处理，但是并未消除理论上对这一问题的争论。有学者认为，根据现行刑法规定，只要行为人第一次强奸行为符合构成要件，就成立了强奸罪，就必须提起公诉。事后被害人意志的改变，无论是真正原谅了犯罪人还是出于其他考虑，仅能影响该罪具体量刑，而不能影响定罪。因此，这个司法解释显然是罪后情节影响定罪的最突出表现。该论者认为，刑法惩治犯罪的根据是犯罪行为对公民权利和整体社会秩序的破坏，而不是该犯罪对某个具体个人权利的侵害。正如国家不允许杀人或者重伤害犯罪通过金钱赔偿私了，即便是犯罪人通过赔偿重金得到了被害人家属或者受害人本人的宽恕，其也不能逃脱刑法的惩罚。刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，而不仅是对受害人个人的保护。因而，受害人个人对严重犯罪的原谅不能改变犯罪本身危害社会的性质。“强奸后通奸”作为罪后情节影响定性，在刑法法理上是很难成立的。{27}从我国关于犯罪成立要件分析，这种观点确有其合理性，因为行为在齐备犯罪构成要件后即成立犯罪，不能因罪后情节而否定犯罪的成立，否则是与犯罪成立要件理论是相违背的。但是，笔者认为，对先强奸后通奸的行为不以犯罪论处在我国有其法律依据。那种认为刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，而不仅是对受害人个人的保护的观点，是站在国家和社会的立场上的国家主义刑法观的体现。刑法作为公民权益保护法首先是对每个公民权益的保护，如果公民放弃其利益，即意味着放弃对刑法保护的需求，此时刑法就没有对其利益进行保护的必要。在先强奸后通奸情况下，被害人后来的通奸行为表明同意与行为人发生性行为，即便按照主流观点，被害人虽然对生命没有处分权，但是除幼女和其他无行为能力人外，被害人对性享有处分权。这时如果再以行为人通奸前的强奸行为构成犯罪为由追究其刑事责任，则必然导致对被害人处分权的否定。我国《刑法》第13条有“但书”的规定，这是立法者考虑到现实生活的纷繁复杂情况而设立的。笔者认为，但书中的“情节”没有罪前情节、罪中情节和罪后情节的限制，只要能够致使行为的社会危害性达到危害不大的程度的情节都属于这里的“情节”。在先强奸后通奸的案件中，被害人的有效承诺足以使行为的社会危害性减小到“情节显著轻微”的程度，因而对此情况不以犯罪论处符合我国刑法总则的规定。因此，笔者认为，1984年的司法解释具有肯定被害人承诺作为出罪理由的意义，并不与我国刑法的规定相抵触。

　 第二，被害人承诺不排除行为的犯罪性，但通常作为减轻行为人刑事责任的事由，从而对行为人适用较轻的刑罚。这种情形下的被害人承诺虽然不能排除行为的犯罪性，但是在认定行为人的刑事责任时并不是完全不考虑被害人的意思，将被害人的承诺作为减轻行为人刑事责任的理由之一，这种被害人承诺对定罪没有影响，但在量刑时予以考虑。这主要是在被害人无权处分的利益承诺予以放弃的情形下，如对被害人承诺的杀人行为，当前主要是安乐死问题。由于我国安乐死尚未合法化，现实生活中常有被害人亲属为了减轻患有绝症而又痛苦不堪的被害人的痛苦，在被害人同意或者请求下，剥夺其生命的行为存在。对此，若一概排除行为人行为的犯罪性，与当前主流的“生命不能承诺”的观点相悖，但如果与一般的故意杀人行为相提并论，则显然与行为的社会危害性不对等，于行为人不公。司法实践中的做法大都是对行为人适用较轻的刑罚。{28}

　 第三，无论被害人是否承诺，行为人的行为都构成犯罪，且不能从轻处罚。如被害人是幼女，虽经其承诺而与他人发生性行为的，如果该行为人知道被害人是不满14周岁的幼女，则无论是否被害人同意，都构成强奸罪。这种情形下的被害人承诺事实上涉及到前述的被害人承诺的无效问题，出于对幼女的特殊保护，认为幼女对自己行为的性质和后果不能正确认识，因而被法律推定为无决定自己性行为的能力，因而其作出的“承诺”是无效的。奸淫幼女不以被害人同意为免罪事由，在世界各国所持意见一致，不同的只是各国对幼女的年龄界定不同而已。{29}

　 第四，无论是否有被害人的同意，行为人的行为都是犯罪行为，但被害人的同意决定行为人的行为构成其他的犯罪。如嫖宿幼女罪，如果没有被害幼女的同意卖淫行为，则行为人的行为不再构成嫖宿幼女罪，而是强奸罪。根据2003年1月最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”但是，在嫖宿幼女案件中，行为人明知嫖宿的对象是不满14周岁的幼女而嫖宿—即行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，根据上述司法解释的规定，似乎应对行为人以《刑法》第236条第2款追究其刑事责任。但若如此理解，则《刑法》第360条第2款的规定将没有存在的必要。笔者认为，这种见解确有其合理之处。尽管2003年最高法院的“批复”是针对奸淫幼女犯罪行为作出的解释，而不是针对嫖宿幼女行为的解释，但无论是奸淫幼女行为还是嫖宿幼女行为都表现为与幼女发生性行为，虽然后者是基于被害幼女同意的钱色交易，但在与幼女发生性行为方面与《刑法》第236条第2款并无二致。在当下的法治环境下，将嫖宿幼女行为犯罪化本身虽然是对幼女性的特殊保护的体现，但是这种保护依然不彻底。幼女对性无处分权，对性作出的承诺是无效的，因此，即便基于被害幼女的“同意”而与其嫖宿也不能排除其奸淫幼女的性质。因此，学界有人认为，嫖宿幼女罪应予以取消。{30}笔者认为，从法理上分析，上述观点是正确的。但是，如果仅从现行刑法规定出发，在嫖宿幼女单独成罪的前提下，则可得出被害人承诺是决定行为构成此罪与彼罪的一个决定性因素的结论。

　 总之，在当前我国刑法总则未将被害人承诺作为独立的正当化事由予以规定的情况下，加大对被害人承诺理论的探讨具有非常重要的意义。为将来刑法修改时是否将被害人承诺作为独立的正当化事由纳入刑法总则体系提供理论上的指导；对克服司法实践中司法人员机械司法，无视被害人承诺对定罪、量刑的作用，或者将被害人承诺一概作为出罪或者减轻处罚的事由考虑的错误做法，都具有实际的指导作用。

【参考文献】
{1}王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第438-439页。
{2}对被害人承诺，就现有资料看，都认为是对其有支配权的法益的放弃，但是从理论上分析，对其有支配权法益的自我限制也是一种承诺，只是这种承诺不是对其权利的完全放弃，只是在权利的行使上附加一定的限制条件，而限制和放弃并不是同一回事。所以，我们认为，被害人承诺包括对权利的放弃和限制两个方面。
{3}上述诸说及其评价参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第179-180页。
{4}长孙无忌等：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第472页。
{5}当然，通奸行为的犯罪化涉及对通奸中的被害人的理解问题。通奸行为中的被害人是否是男女双方中的某一方？笔者认为，在将通奸行为犯罪化的情况下，立法者对此持否定态度，在他们看来，通奸行为破坏了社会正常的秩序，在中国则表现为违反了伦理纲常。基于此，统治者认为通奸行为的受害人是社会，因而将其犯罪化是必然的。但这种做法，很显然无视个人对自己性权利的处置权。
{6}当然，这里的承诺意志和犯罪意志是两种不同的意志，未必由相同的机构作出。如犯罪意志可以是公司的董事会或者主要领导等作出，但承诺意志则只能由股东（大）会作出。
{7}这可以从侵害公司法益的犯罪在我国刑法中的排列位置看出来。我国刑法分则中有关侵害公司法益的犯罪大都规定在第三章，主要在第三节、第七节中，但无论是哪种犯罪，根据通说，其侵犯的客体大都是复杂客体，或者是公司无权处分的某种利益。
{8}转引自王彦明：《股东同意与公司财产的刑法保护—被害人同意理论在公司制度中的应用》，《吉林大学社会科学学报》2004年第6期。
{9}肖劲等：《被害人承诺有效成立的条件》，《河南公安高等专科学校学报》2006年第4期。
{10}2001年4月10日，荷兰上院以46票赞成、28票反对的结果通过了一项安乐死法案。2002年11月28日，荷兰下院正式表决通过了该法令，使之完全合法化。参见《国外安乐死立法简史》，载南方网//www.sina.com.cn, 2005年3月24日。
{11}李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第91页。
{13}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第814页。
{13}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第828页。
{14}黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。
{15}温文治、陈洪兵：《对重婚罪的重新解读—兼对妨害婚姻、家庭罪整体搬迁之利弊分析》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。
{16}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第499页；王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1171页。
{17}前引[3]，张明楷书，第727页。
{18}前引[13]，马克昌书，第115页。
{19}同上书，第116页。
{20}前引[1]，王政勋书，第463页；田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第378-379页。
{21}田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第379页。
{22}前引[3]，张明楷书，第182页。
{23}前引[14]，黎宏文。如田宏杰教授认为，被害人承诺存在着“意思缺陷”或者重大意思瑕疵，即其承诺是在被欺骗、被胁迫、被强制，或者认识错误的情形下作出的，则均非刑法上的有效承诺。因为在这些情况下，同意不是被害人自我决定权的反映，而是自我决定权的错误行使。见前引[21]，田宏杰书，第377页。
{24}郭理蓉：《被害人承诺与认识错误》，《云南大学学报》（法学版）2003年第1期。对这种观点，黎宏教授认为过于形式化，走向了另一个极端；但笔者认为，该观点至少比不区分有瑕疵承诺的种类而认为有瑕疵承诺一律无效的观点客观。
{25}前引[1]，王政勋书，第438-439页。
{26}前引[21]，田宏杰书，第351-352页。
{27}参见林竹静：《罪后情节问题探讨》，载//article.e-law. cn/pages/3065.html。
{28}如新浪网2001年10月12日报道，上海市闵行区67岁的老汉梁万山为了解脱其92岁的母亲病痛苦难而用电击为老母进行安乐死，被法院以故意杀人罪判处有期徒刑5年。2001年4月8日，梁的母亲突然摔倒在地后不省人事，经医院确诊为脑溢血深度昏迷瘫痪。经过50多天的治疗，老人一直处于昏迷状态，和植物人无异，已无治愈的希望。5月30日，梁万山将老母接回家中。母亲大小便失禁，只能靠葡萄糖水维持生命的惨状令梁万山非常痛苦。经过激烈的思想斗争，他决定为母亲实施“安乐死”。梁万山先是打听“安乐死”的有关规定，再是作好了让母亲摆脱痛苦人生的准备。5月31日中午，他利用以前做电工时掌握的物理知识，用触电的方式为老母实施了“安乐死”。事后，梁坐立不安，当晚便投案自首。2001年10月10日，上海闵行区法院以故意杀人罪判处梁有期徒刑5年。
{29}刘仁文：《奸淫幼女与严格责任—就“高法”司法解释与苏力先生商榷》，《法学》 2003年第10期。
{30}肖本山、赵颖：《嫖宿幼女罪取消论》，《法学论坛》2008年第1期；夏冰：《对嫖宿幼女罪的否定性评价》，《铁道警官高等专科学校学报》2006年第3期。
李希慧 姚龙兵
作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院。
文章来源：《东方法学》2009年第1期。