摘 要：推定的被害人承诺与现实的被害人承诺不同。推定的承诺包括为自己或者第三人的利益的情形；推定承诺的正当化依据是为了保护被害人的更大利益；基于尊重自己决定权的立场，推定承诺的判断依据应该采取主观说；推定承诺的成立条件要具有紧迫性、有效性、可能性。
关键词：推定的承诺 正当化根据 判断标准 成立条件
　　
 推定承诺，是指被害人(同意权人)并没有现实的同意，但是推定被害人如果知道事实真相的话，就会同意的情形。[1]与学者们对现实的被害人承诺地位的争论不同，一般将推定的承诺认为是阻却违法性，是正当化的根据。由于推定的承诺与被害人现实的承诺既有紧密的联系，又有相当的区别，在理论上进行探讨就十分必要了。
　　
 一、推定承诺的概念
(一)概念
1．日本学者的见解：
(1)推定承诺是被害人虽然不能给予现实的承诺，但是，如果被害人在当时的情况下，基于对全部情况的认识也将对侵害行为进行承诺。推定承诺是“现实承诺之补充，所以在行为的时候以被害人的实际主观内容为判断标准。” [2]
(2)推定承诺不是有关被害人主观的推定，而是以理性人站在被害人的立场，依据客观的判断，可以期待被害人作出承诺。 [3]
2．我国学者的见解
(1)推定的承诺，是指在行为人与被害人之间虽然不存在明确的承诺，但是，从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。 [4]
(2)推定承诺的行为，是指被害人的某种权益面临紧急危险时，为了保护该权益，在未经被害人承诺的情况下推定被害人承诺损害其某一较小权益，并对该较小权益造成损害的行为。 [5]
我国学者对推定承诺概念的界定观点基本上是借鉴日本学者的观点，如我国学者中的第一种观点基本上是与日本学者的(1)观点是一致的。我国学者中的第(2)种观点把推定的承诺与紧急避险相混淆，笔者认为也是不妥当的。

 二、推定承诺的分类
分类标准不同，对于推定承诺的分类也不同，综合各方学者的观点，主要有如下主张：
(一)台湾学者的观点
有学者认为，推定承诺主要可以分为如下类型：本于特定关系：就是行为人与被害人之间具有亲族或近亲等特定关系的情形；基于同种行为(惯例行为)：就是关于一向的同种行为所予承诺的情形；保护优越利益：就是为保护被害人的利益，尤其是维护更大法益而为行为的情形。例如邻居外出，适逢下雨，乃擅自闯入邻居的庭院，将其暂时收存的情形；因被害人的行为：此为行为时被害者的行为，就一般人观察，可以解释为具有承诺意思的情形。
(二)意大利学者的观点
有的学者认为，推定承诺可以分为三种类型：一种是为了法益主体的利益而实施了侵害法益主体利益的行为，例如，当邻居不在家时，发现邻居的水管漏水，浸泡着邻居家的地板和家具，于是破坏邻居家的门，进入邻居家堵住漏水的管子。另一种类型是“为第三者利益而推定的承诺”，第三种是“为自己的利益而推定的承诺”。前者如某护士将父亲未穿的旧大衣送给病人，后者如拾荒者摘了一些果子，因果树的主人以前对他的行为从未干涉。 [6]
(三)德国、日本学者的观点
德国学者的观点与意大利学者的观点基本相似，有学者将推定的承诺分为为他人利益的推定承诺(包括为法益承担者本人的利益和为第三人利益的推定的承诺)和为自己利益的推定承诺(自私行为中的推定承诺)。[7]与此相类似的观点是将推定的承诺分为两种：首先是被害人生活领域内的内在的财物冲突或者利益冲突，但该冲突并非在适当的时期由被害人本人解决，而是应当根据被害人的意向以外部干预的途径予以解决；其次，也存在着被害人为了行为人或者第三人的利益而放弃自身的利益的情况。[8]日本学者也是存在这样的分类的分类，认为推定的承诺，一种是法益冲突产生于被害人的内部，一种是被害人单方面的受损。 [9]
对于台湾学者的分类，笔者认为是存在问题的，其最大的缺陷是标准不明，类型之间相互交叉，如某项推定的承诺既可能是基于特定关系而来，也可能是保护优越利益的类型，导致分类混乱，笔者认为不可取。第二种和第三种分类基本上是一致的，唯一存在争论的是，为了他人利益的行为和为了行为人本人利益的行为(自私行为)中是否存在推定的承诺。　　

 三、推定承诺的正当化根据
对于推定承诺的正当化根据的讨论，有两种完全不同的视角：一 种观点认为，这种侵害在本质上是否是为了受害人的利益，推定的受害人的意志只用于限制第三人过分热情的干涉；另一种则是基本上只取决于受害人的意志，受害人知道了实情时应 该会同意的情况与受害人事实上已经同意的情况没有什么区别，被视为这种事由的主导思想。[10]应该说第二种观点是合适的。在限制行为人过分热情的情况下，即使被害人的利益得到了尊重，受害人的自主权仍然是被忽略了(例如：如果病人是因为耶和华信徒而拒绝接受输血，那么，随便以病人的“真正利益”为由，不顾病人的意志，就可能导致出现剥夺自己决定权这一令人难以忍受的结果。此外，如果考虑利益，从一开始就会将某些受害人同意为了行为人或者第三人的利益而同意对自己进行侵害的情形，错误地排除在外)。
对于推定承诺的正当化根据，主要有如下观点：
(一)法益衡量说
该说一般认为推定的承诺是现实的被害人承诺的延长，因此，其正当化的根据也应该与现实的被害人承诺相同，其正当化的根据是在衡量法益的基础上，保护更重要法益的需要。
(二)目的说或社会相当性说
目的说：此说认为法对于个人处分可能的法益所持的处分权，予以保护，乃系国家为达成共同生活目的所采取的适当手段，故应使其阻却违法性。社会相当性说：此说认为被害人的承诺，就与侵害法益相关之行为(目的、手段)等予以判断，如具有相当性，即应受法律保护。此说以被害人的承诺被推定，实现推定的承诺的行为，作为社会的相当性的行为而被认可为根据。
(三)容许危险说
此说认为推定承诺是“容许危险”的一种类型，基于此成为独立的违法阻却事由之一。该主张认为，既然是客观的、合理的推定，错误的判断也被允许为根据。[11]具体言之，推定承诺乃是经过假定判断，认为该侵害法益的行为可以“适当的”认为是被害人本来的意思。但是，因为是基于推定承诺的行为，被害人无法自己做决定，所以必须有所限制。依据当时情形，即使行为人有违反被害人意思错误判断的危险，只有是“适当的”，这种危险也是容许的，可以肯定其阻却违法。
(四)超法规的紧急避险法理类似说
这种学说认为推定承诺的行为，强调客观的、合理的判断，因此将其理解为“超法规的紧急避险事由”之一。推定承诺的行为，基本上是为了被害人实质利益的行为，在客观上可以期待被害人作出承诺的情况下，阻却违法。所以，推定承诺的正当化根据，不是被害人放弃了其利益保护，而是在于行为人为了被害人的利益而作出的积极行为。推定承诺的限制，乃是为了限制行为人过度热心的干涉，“为了被害人利益”的限制条件不过是限制行为人干涉他人事务的界限而已。这种学说以“为了被害人利益，伴有推定承诺的行为”作为推定承诺阻却违法的根据。 [12]
依笔者看来，第二种观点目的说或社会相当性说的基本方向是正确的，但是，由于社会相当性的概念模糊，还需要加以明确。第三种观点认为推定的承诺是一种被容许的危险。推定的承诺，是由客观盖然性的判断而来，因此难免存在有不符合被害人意思的危险，这是推定承诺具有容许危险的特性的重要原因，但是，这仅仅为推定承诺必然含有的现象，以此而认为是其阻却违法的根据则失之过偏。第四种观点认为推定承诺是一种与紧急避险相类似的行为。但是笔者认为，就不重视被害人意思倾向这一点上，似乎该观点具有不尊重被害人自主决定权的态度，并且，推定的承诺与紧急避险在规范结构上也是不同的。
笔者认为，推定承诺之所以阻却违法性是由于保护被害人更大利益(不仅仅是物质利益进行衡量，在不同法益间也有保护更重要利益的情形)的原因，利益衡量说是可取的。因为推定的承诺毕竟不是现实的承诺，不过是接近被害人的真实意思表示(盖然性判断)，只是一种承诺的拟制，不能适用法益侵害不可欠缺的原则，法益保护放弃说作为推定承诺的正当化根据是不妥当的，但是可以用利益衡量的原则进行说明，具体而言：对于被害人内部的利益冲突，推定承诺的正当化就在于维护了法益承担者更大的利益；对于为他人利益中的推定的承诺，取决于被害人假定的意志，而这种假定的意志是被害人自己决定权的具体体现，与其受到的损害相比，这种假定的意志更为重要。在这种情况下，保护被害人的自己决定权与被害人受到的侵害相比，保护被害人的自己决定权更为重要。
　　
 四、推定承诺的判断标准
推定承诺的判断，究竟是以被害人的主观心态为基础，还是以合理的一般人为基准，见解纷纷，莫衷一是。
(一)主观说：此说认为推定的承诺，虽然不是现实的承诺，但是仍然是补充现实承诺的情形，应该以行为时本人的实际心情为标准。否则，若以客观的一般人处于该等场合是否为承诺，而据以为决定时，则已非承诺，也就是说不是应保护法益的欠缺问题，还不如说是事务管理或紧急行为的问题。此说通常认为推定的承诺是现实承诺的延长，一般倾向于判断“推定”是否与被害人个人意思相符合，承诺的判断标准以被害人的主观心态为基础。
(二)客观说：此说认为承诺的推定，应在现实上无法获得被害人承诺的具体情况下，考察某一深思熟虑者，究竟采取何种适当行动，并衡量被害人的利益，以资断定。[13]此说认为，对于“推定的承诺”，应该重视对事态进行客观的、合理的判断，而轻视是否符合被害人的意思。日本学者如团藤重光、木村龟二、大塚仁等采取此观点，如木村龟二所言：“不是有关被害人主观的推定，而是以理性人立于被害人的立场，依据客观的判断，能够期待被害人为承诺。”
这两种观点的差异在于，在已经得知意识不明的患者由于宗教上的理由而拒绝输血的场合，对于医生的手术行为，如何进行理解?主观说认为可以不能认定为推定的承诺，而客观说则认为可以认定为推定的承诺。
笔者认为，主观说是可取的。客观说以“理性人”、“深思熟虑者”作为标准，认为刑法只要保护具有客观价值的行为就够了。但是，作为现实的人并不一定都是能够总是采取合理的思考和行动，因此，刑法在本人的希望限度内，即使在客观上属于非人格性的不合理的利益，也是保护的对象；相反的，即使是大家都认为具有价值的东西，但本人不希望对其进行保护的话，对于这种不合理的意思也必须尊重。
在以主观说、尊重被害人意思的前提下，德国学者提出了进行推定的原则：在被害人内部利益冲突的场合，一般进行客观合理的推测；而在放弃利益的情况下，则主要取决于法益主体的个人态度。具体而言：
(一)为他人利益的推定(第三人或法益主体本人)
1．与物品有关的推定。对与物品有关的决定适用如下规则：一个人在客观权衡中考虑到法益承担者明显具有优势地位的利益时，是能够推定为同意的，除非这些法益承担者表达了相反的意思。如，邻居在暴雨的情况下进人被害人家中，将其在阳台晾晒的家具搬入家里，以免家具被淋湿。但是，如果被害人已经告知周围邻居其是有意识的将家具放在阳台，为的是测试家具在雨中的坚固程度，那么就不能推定为同意。
2．与人格有关的推定。对与人格有关的推定，正好与物品有关的推定相反：原则上不允许进行推定，除非，在特殊的情况下产生了这种认定，即法益承担者是同意这种侵犯的。如，即使基于高尚的目的拆开他人信件，只要他不知道被害人的真实态度，原则上就不存在推定的承诺。
3．与生命和死亡的推定。在所有的情况下，为了拯救一名当时无法表达自己意志的患者生命，可以推定患者承诺进行手术。即使患者曾经说过，自己宁可死，也不愿意作为一个被截肢的残疾人继续活下去。
(二)为自己(行为人)利益的推定
为自己利益的推定与人格有关的推定是一致的，即原则上不能进行推定，除非根据具体情况可以得出法益承担者认可的结论。因为，法益承担者在行为人的自私行为中得到的只是损害，所以，行为人不能更详细地知道其态度时，就不能进行推定。

德国有学者不赞同为行为人或者第三人利益的推定承诺，我国有学者持同样的观点。该论者认为，在只有侵害自己的利益才能有益他人时，只有英雄才会作出侵害自己的利益的承诺，而法律没有赋予人们像英雄一样行为的义务，进行相应的推定也就缺乏合理性。为了自己或者第三者的利益而实施侵害主体利益的行为，应当按照紧急避险的规则来处理。依笔者看来，这种不承认为行为人或第三人利益的推定承诺的观点还是以“理性人”为标准，但是，在现实中，人们不都是理性的存在，即使是非常规的、不合理的利益，刑法仍然要给予尊重，被害人放弃自己利益就是一种人格自律权的实现，自己决定权即使在客观上看是不合理的，也必须予以保护。
　　
 五、推定承诺的成立条件
大陆法系国家刑法理论一般认为，推定承诺的损害，必须具备以下条件：第一，被害人自身没有现实的承诺，否则就是被害人承诺了。第二，推定存在着被害人承诺的可能性。这种推定是以合理的一般人为基准，不以被害人的实际意思为基准。第三，必须存在现实的、需要立即处理的紧急事项。第四，必须出于救助被害人及其利益的目的。第五，推定承诺的损害，必须控制在社会相当性范围之内。 [14]
我国刑法理论则将推定承诺的成立条件归纳如下：第一，行为人具有救助被害人的目的。第二，处理的事项具有紧迫性。推定承诺的行为所救助的利益应该是正在受到紧迫的损害危险，在不得已的情况下才实施的“损害行为”。第三，具有被害人承诺的可能性。由于推定承诺行为实施之时尚未得到被害人的承诺，为了征求被害人的事后认可，行为人的行为必须有利于被害人的利益。第四，推定承诺的行为所造成的损害必须小于所要挽救的利益。[15]
我国台湾学者蔡墩铭认为：推定承诺的成立，必须具备紧急性、必要性与有效性。紧急性是指不能实现获得被害人承诺是出于当时的紧迫情况；必要性是指当时具有非采取行动不可的必要性存在；有效性是指该行为有效地保护了被害人的更大利益。紧急性与必要性，必须根据行为时的具体情况来判断。 [16]
总的说来，中外学者关于推定承诺的行为正当化所应具备的条件，认识基本一致，没有很大分歧。一般认为，推定的承诺与现实的承诺一样，应该具备：法益承担者必须具有承诺的能力；承诺的法益必须是可以处分；基于推定承诺的行为要求具备社会相当性(有学者认为需不违反法律的规定)，这里不再赘述。分歧点在于，是否承认为自己或第三者利益的推定的承诺；推定的承诺是否需要以不得已为要件。下文主要针对一些与现实承诺不同的条件和争议的问题进行具体论述。
(一)紧迫性、必要性
基于推定承诺所实施的行为所保护的权益必须面临紧迫性、必要性。这里包括两个方面，即：需要立即作出决断的紧迫性，与本来有权利作出选择的人的不可能作出决定，必须同时具备。这指的是，某些情况下不能等待让权利人自己进行处分，因为一旦迟延侵害，反而会减少权利人的选择可能或者给他造成过度的危险。
首先，推定承诺的行为所保护的被害人权益必须面临某种现实的危险，具有紧迫性，如果此时不立即采取措施保护该法益，这种现实的危险马上就会变成现实的损害。这是推定承诺行为的前提条件。如果不存在这种现实的危险，不具有紧迫性，行为人不能实施推定承诺的行为。如果行为人在实施某种行为时，能够征求被害人的意见，却不征求，擅自行动，就是对他人自己决定权的侵犯，不存在援用推定承诺的理论使其行为正当化的余地。如果本来不存在现实的危险但行为人误以为存在，或虽然存在一定的危险但危险尚未达到紧迫的程度而行为人误以为该危险已经十分紧迫，因而实施了损害被害人另一较小权益的行为，应按认识错误的原则处理，或认定为过失犯罪，或者以意外事件论处。
其次，推定承诺必须具备必要性，也就是说本来有权利作出选择的人不可能作出决定，必须采取行动。该条件包括以下几层含义：(1)被害人并不知道其权益遭受损害，或虽知道其权益遭受损害却无法请求他人的帮助如病人在野外突然昏迷不醒，既无法自行去医院治疗，也无法向他人作出请求紧急处理的意思表示；(2)在当时的情况下只有采取损害被害人另一权益的方法才能保护其更大权益，如在野外为了对昏迷不醒的女病人进行紧急处理不得不解开其衣衫，失火时为了抢救邻居家的贵重物品不得不毁坏门窗，闯入其住宅，等等。如果客观上存在着其它更加合理、有效的方法，无需给被害人造成任何损害，就不能以损害其权益的方式保护其另一权益。有学者认为，这就要求行为人必须在不得已的情况下实施侵害行为，笔者认为是合适的。
(二)有效性
被害人承诺中的有效性是指行为人必须维护的是被害人更大的权益。在某种紧急状况下，之所以能够推定被害人会允许侵害行为，是因为实施侵害行为是为了实施另一个对被害人有利的行为。只有通过损害较小权益的方式来保护较大权益，对被害人才是有益的。如果所损害的权益完全相等甚至所损害的权益大于所保护的权益，这样的行为对被害人来说毫无价值甚至有害，当然不能以推定承诺的行为而成立正当行为。
具体而言，对于被害人内部的利益冲突而言，进行客观的利益衡量是可能的，即使是对于行为人或者第三人的利益而言，由于推定的意志体现了行为人的自己决定权，相对于被害人自己受到损害的利益而言，自己决定权是更高的法益位阶，对其自己决定权的尊重就是维护了其更大的权益。
有学者认为，如果某一侵害行为完全不是有利于被害人的，那么，就不成立推定的承诺。例如，保姆曾看见主人拿旧东西送人，有一天主人不在时，保姆也把主人家中的一些旧东西拿去送人。保姆的这种行为不是有利于主人的行为，不能辩称存在推定的承诺而使其行为正当化。笔者并不赞同这种观点，在该事例中，如果主人以前一贯交代其将其旧东西送人，当主人外出的时候忘记交代，那么，就可以认定存在推定的承诺，而这种推定的承诺是对主人自己决定权的尊重，应该使其正当化。
(三)客观上具有“推定”的可能性
也就是说，根据当时的客观情况，如果被害人知道这些情况时，应该承诺行为人实施损害其权益的行为，或者被害人在事后应该予以追认。推定承诺的行为在不得已的情况下才予以实施，虽然损害了被害人一定的权益，却保护了其更大的权益，因此任何一个理智正常的被害人在事后都会对该行为予以追认。当然，即使被害人事后事实上不予追认，推定承诺的行为仍是正当行为。
所谓“应该同意”、“应该追认”，判断的标准是基于被害人的主观心态，还是基于社会上正常人的道德观念和认识水平?笔者看来，这里的“推定”必须考虑被害人的特殊情况，承诺的判断标准以被害人的主观心态为基础。但是，这里的“推定”也是一种客观的判断，只不过对于被害人的主观心态要加以特别认识。即使采取客观说的学者也认为，如果存在被害人的特殊表示，就不能进行“推定”，如大塚仁指出的，“例如，外出的邻人是很古怪的人，即使自己家着了火，也不要他人任意地进入。除了事先明示了其意思而且建筑物的火灾完全没有危及他人的情形外，在一旦发火就有烧及邻近建筑的危险的城市住宅区，即使被害人表明了其非社会性的特殊意思，通常也是不值得特别予以考虑的。”[17] 
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刘爱军
作者单位：贵州大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年7月第20卷第4期