摘　要: 被害人同意是具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。被害人同意须具备相应的有效要件才能发生阻却刑法构成要件或阻却违法性的效力。股东同意基于股东在公司中的法律地位具有被害人同意的属性。公司业务执行人基于股东同意所实施的犯罪行为如果是在被害人同意前提下做出的, 其行为的性质可适用被害人同意的一般原理予以评价和判断。股东同意是否是“有效”的被害人同意并进而具有排除刑法构成要件的效力则应具体问题具体分析。
关键词: 被害人同意 股东同意 公司财产 刑法保护

一、问题的提出
被害人同意理论是刑法学中的一个重要理论, 一些国家的刑法理论及判例均确认, 有效的被害人同意具有排除和阻却犯罪人行为刑法构成要件的效力, 并因而能够排除刑法适用之可能性。公司资本违法犯罪行为是由公司业务执行人实施的, 公司业务执行人的行为则取决于股东意志(具体表现为股东会决议) , 而股东意志又体现了公司意志。相应的, 公司财产的刑法保护, 就不仅体现在以刑法限制和规制公司业务执行人的行为, 更体现在对股东权利行使的刑法限制上。尤其是在“实质上的一人公司”场合, 这一问题更为突出。因为兼任公司业务执行人的公司股东(实质意义上的股东或大股东) 常常会(也很容易会) 通过股东会决议的形式, 借以公司意志以及公司正常活动, 来攫取公司财产以满足自己的私利。然而, 公司业务执行人的行为以及股东的权利又能否被限制, 以及在多大程度上能被限制呢? 当股东意志能够归结为公司意志进而被视为是被害人同意时, 对于经股东同意的公司业务执行人的行为, 对于公司基于其自己的意志而实施的财产支配行为, 刑法能否将其升格为犯罪来加以规范和调整, 就是一个值得深入探讨的问题,这就产生了对经公司同意的侵害公司利益的不法行为的刑法干预和规制的可能性问题。在此, 应予进一步明确的问题是, 股东的意志能否或应否归结为公司的意志并进而将股东同意归结为被害人同意? 公司业务执行人的某种职务行为对公司的财产利益造成了损害, 但是经过全体股东同意了的, 那么, 这种行为是否还具有社会危害性, 刑法还能否干预和介入? 也就是说, 在公司制度场合, 股东同意是否能够或应该具有排除刑法构成要件之效力?


二、刑法上被害人同意的一般理论
股东同意的上位概念是被害人同意。被害人同意是指“具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺”[1 ] (P90) 。被害人同意的概念、分类及其效力问题是分析股东同意与刑法介入适合性法律问题的基础。有一句法律格言叫做“得承诺者非不法”, 意即得被害人之承诺或同意所为之行为无不法性, 这是对被害人自我处分权的尊重。因为每个人都是自己利益的最佳评判者, 都有权处分直至放弃自己的利益, 这也是法制国家的重要原则。从法律上来说, 法益即受法律保护之利益, 包括国家法益、社会法益和个人法益。所谓被害人承诺或同意是指其同意放弃法律上对其个人法益的保护。这种同意或承诺仅限于对个人法益的处分, 而对国家或社会法益不产生效力。在大陆法系国家的刑法中, 法益承载者的同意或许诺对于犯罪行为是否具有刑事可罚性的影响并非是针对所有犯罪行为作出的一般性的规定, 而只是在杀人、伤害等条文中有明确的规定。例如, 根据德国刑法第216 条、第226a 条之规定, 杀人犯罪的被害人明确且认真严肃的死亡要求作为适格的同意可减轻刑罚; 基于被害人同意的身体伤害只有该伤害行为违背了善良风俗才被视为不法行为。此外, 德国的判例和学说对为数众多的侵犯个人法益的犯罪行为也认可了被害人同意作为阻却行为违法性的缘由, 这与百年的传统是一致的, 也可以说就是习惯法。[2 ] (P69) 然而, 对于被害人同意具有阻却行为违法性的效果, 在德国至今仍存有争议, 判例和一部分理论学说认为, 同意人(承诺人) 放弃了刑法保护。新的观点则强调, 在被害人同意场合, 由于被害人滥用其自由意志而使不法行为符合构成要件特征, 法律保护客体不复存在。也有人基于客体价值的计算认为, 被害人同意之所以具有阻却行为违法性的效果, 是因为个人对其法益自由支配的价值足以补偿基于同意的犯罪行为的“贬值”[2 ] (P69) 。被害人同意须具备相应的有效要件才能发生阻却刑法构成要件或阻却违法性的效力。阻却刑法构成要件的被害人同意的有效要件与阻却违法性的被害人同意的有效要件有时是不完全一致的, 这种区别取决于被害人的同意能力、意思瑕疵的重要性、特定意思表达的必要性以及行为人对被害人同意的存在是否认知等。然而, 这种差别的存在, 并不排除二者有效要件上的相同特征, 详言之, 有效的、发生阻却构成要件或阻却违法性效果的被害人同意应具备以下前提条件:第一, 有效的被害人同意需是法益承载者的同意, 即同意人或者做出承诺者是被侵害法益的所有人, 这也就意味着“有效的被害人同意只能存在于以保护个体法益为目的的构成要件的场合”[3 ] 。如果违法犯罪行为在侵害个体法益的同时, 还侵害了超个体的、一般性的社会整体法益和国家利益, 则作为个体的被害人不具有相应的对其法益自由处置和支配的权利, 进而也会排除被害人同意的效力; 相反, 某个刑法规范保护的若是个体法益, 如自然人、法人的财产权和财产利益, 那么, 任何一个法益承载者均可自由支配和对待法律对其法益的保护。“如果法益保护服务于个体在更大空间内的自由发展, 而同时某不法行为又是基于法益承载者的这样一种支配行为,即该支配行为不仅未损害其自由发展, 相反却是自由发展的体现, 就不会存在侵害法益的问题”。[4 ] (P11) 第二, 法益承载者具有相应的支配权。即使同意人是法益承载者, 他也只能在其支配权的范围内对侵害其法益的行为予以同意或承诺。根据德国刑法理论, 对危及人的生命的犯罪行为以及违背善良风俗的严重伤害人的身体的行为, 法益承载者无权或在很大程度上被限制行使其自由支配权利, 因为人的尊严作为最高的法益是不能被任意放弃的。相应的对这类严重侵害人的身体健康甚至生命的犯罪行为, 被害人同意不具有排除构成要件之效力。第三, 同意人应具有同意能力。同意能力是不依赖于经营能力和年龄界限的、事实上的洞察力和判断力, 也就是说, 同意人对不法行为的实质有全面的了解和掌握并据此形成其意志和意思。第四, 同意人的同意必须明确地对外表示出来, 即产生公示的效果。如果一个法益之上存在多个法益承载者, 那么, 所有的人都要明确表示同意。第五, 同意必须在行为人行为前已做出, 且在法益遭受侵害之时仍然存在。事后同意不具有相应的效力。第六, 同意人对符合构成要件的侵害法益的犯罪行为的同意必须是一种有意识的、且自愿的认可, 同意人由于认识错误、被欺诈或受胁迫而为之同意是有瑕疵的意思表示, 因而不能发生相应的效力。


三、股东同意的定位
要准确定位股东同意, 需要明确以下两方面的关系: 一是股东同意与公司业务执行人职务行为之间的关系问题, 即股东同意对公司业务执行人职务行为的约束力及作用和影响效果问题; 二是股东同意是否具有被害人同意的品性问题。而公司是否具有被害人的法律地位, 以及在公司的被害人地位得以确立的前提下, 股东意志能否被归结为公司意志, 则是决定股东同意是否具有被害人同意的品性的两个关键要素。
首先, 关于股东意志对业务执行人行为的效力问题。在公司法律关系中, 业务执行人和股东各自具有不同的法律地位, 股东是公司的出资人, 由公司全体股东组成的股东(大) 会是公司的最高权力机关, 公司业务执行人是公司的执行机关, 这决定了公司业务执行人行为的基础是股东同意, 其职务行为受股东意志的制约, 股东意志对业务执行人的行为具有相应的约束力、影响力和支配力。股东有权对公司的经营以及一切重大事项做出决定、指示甚至命令, 公司的业务执行人基于其在公司中的执行机关的地位应遵从股东的指令, 其行为当然要受股东意志的约束和支配, 其有义务履行股东会决议, 并依照股东的意志实施公司经营管理行为。
其次, 关于股东同意是否具有被害人同意的品性问题。在公司制度中尚需进一步明确的是,股东同意能否视为公司同意, 也即股东意志与公司意志的关系问题。公司作为法人组织, 由全体股东组成公司最高权力机关———股东会, 公司意志是通过股东在股东会上行使表决权以决议的方式形成的。基于股东的公司出资人地位, 作为股东向公司出资的对价, 股东有权对公司的一切重大事项做出决议和决定。股东在公司的最高权力机关的地位, 决定了股东有权也应该为公司做出决定, 从这一意义上来讲, 是股东在为公司的一切重大事项做出决定, 股东有权力也有责任为公司的重大事项做出决定, 公司的法人财产支配权, 实际上是体现为股东的财产支配权, 是通过股东行使其财产支配权而实现的, 公司的意志是(也只能是) 藉由股东的意志实现的, 从这个意义上说, 股东意志可以归结为公司意志, 相应的, 股东同意也可以理解为是公司同意。
这样, 通过以上分析, 我们可以得出的结论是, 股东同意可以基于股东在公司中的法律地位, 在股东与公司及公司业务执行人相互之间的关系中得以界定。股东同意具有被害人同意品性, 因而也就可以视为是被害人同意。同时, 股东意志又对业务执行人的职务行为具有决定性的影响, 因此, 可以认为, 业务执行人基于股东同意所为的有损于公司财产利益的行为甚至犯罪行为是在被害人同意前提下做出的, 其行为的性质适用被害人同意的一般原理予以评价和判断。


四、公司财产刑法保护之可能性分析———股东同意的刑法评价
基于上文分析, 以股东同意可归结为被害人同意作为出发点, 如果公司业务执行人实施的侵害公司财产利益的犯罪行为是经由股东同意的, 那么, 公司业务执行人的行为是否还具有刑事可罚性? 换言之, 基于刑法学的观点, 股东同意需具备什么条件才是有效的被害人同意并因而能够对业务执行人的不法职务行为产生阻却刑法构成要件之效果?
对于公司业务执行人只侵害公司财产利益却并未危及公司注册资本的违法犯罪行为, 公司作为被害人就是法益承载者。因为法人财产与其成员的个人财产在公司法意义上是严格分离的, 公司财产遭受侵害, 被害人只能是公司。至于公司债权人, 在公司资本制度未受到侵害的前提下, 也不具备被害人资格, 他们和股东一样都不是法益承载者。公司业务执行人的不法经济行为只是侵害了作为个体的公司的财产利益和经济利益, 但并未侵害债权人乃至超个体的社会整体经济利益①, 因此, 只有公司能够作为该违法犯罪行为的被害人, 公司本身就是法益承载者。在不违背公司法有关公司资本制度的强制性规范的前提下, 公司作为法益承载者, 是法人财产的所有人, 也有权对属于自己的法人财产自由支配, 只要股东行使财产支配权并未侵害公司资本制度, 并未损及他人利益和社会经济利益, 股东同意作为有效的被害人同意就具有排除刑法构成要件之效力。况且,从股东与公司业务执行人之间权利义务关系来看, 公司业务执行人依照股东指令所为的商业经营行为不仅没有违背其义务, 反而是在履行其义务, 而只有违背股东指示和股东意志的行为才有可能符合刑法构成要件。这样, 虽然公司业务执行人实施了侵害公司财产利益的不法经济行为, 但由于是基于股东的事前同意或指令的, 那么, 鉴于公司法中有关公司、股东及业务执行人各自法律地位及其相互关系的规定, 股东同意应具有排除刑法构成要件的效力, 公司业务执行人的行为因此不具有刑事可罚性。实际上, 股东意志对公司业务执行人的约束问题也进一步澄清了在这一领域公司法与刑法之间的关系问题, 至少是明确了这样一个事实, 即通过程序上合法的股东会决议做出的、民法和公司法上有效的股东指令应该能够排除公司业务执行人依此指令所为行为的刑事可罚性, 因为, 否则的话, 就会产生法律领域中的价值冲突, 即一方面作为公司业务执行人,其公司法上的义务之一是其应该遵从和执行公司股东的意志和命令, 然而, 另一方面, 其履行公司法上之义务的行为(基于股东同意的损害公司财产的行为) 在刑法上却被作为犯罪行为来评价和对待。尽管如此, 股东同意并非在任何场合下均能够具有排除刑法构成要件之效力, 它还取决于股东同意的有效性和合法性。如果公司业务执行人的行为不仅造成了公司财产损失, 进而也同时侵害了公司资本制度, 那么, 股东同意因缺乏有效性和合法性基础而不具有排除刑法构成要件之效力。
首先, 基于公司注册资本的法律属性, 公司资本违法犯罪行为不仅侵害了公司作为经济个体的财产利益和经济利益, 而且也间接地侵害了社会整体经济利益和经济秩序。作为被侵害法益的承载者的, 已不仅仅是公司本身, 社会法益亦同时受到了侵害。详言之, 第一, 公司资本不仅是经营资本, 是公司得以成立并生存的物质前提, 更是一种责任资本。公司责任资本的确定和维持是公司有限责任制度的经济上的补偿和代价。如果责任资本没有筹集到位或已经筹集到位的责任资本又被非法抽取、转移, 就会严重损害公司债权人或与公司交易第三人的利益, 从而给社会经济生活增加不稳定因素, 有碍于社会经济秩序的和谐与稳定。即使公司作为被害人对公司资本违法犯罪行为表示同意和承诺, 但其在刑法上仍不具有排除刑法构成要件之效力。第二, 公司资本亦是名义资本, 具有社会公示功能。公司的注册资本均须明确记载于公司章程, 并在登记管理机构登记注册。侵害公司资本制度的不法行为则会致使公司以虚假和不实的注册资本对外从事经济交往和交易活动, 这实际上是一种对整个社会的欺骗, 对整个社会经济秩序和商事交易制度的破坏。无论是虚报注册资本的行为还是抽逃出资行为, 都严重干扰和破坏了社会整体经济秩序。在此, 作为法益承载者的已不仅仅是个体的公司或企业, 同时还有众多的债权人、交易相对人和代表公共经济利益的国家, 公司资本违法行为因而具有巨大的社会危害性。在这种情况下, 单一的法益承载者———公司, 已不能通过股东同意排除行为的社会危害性并进而排除刑法的适用。正如德国弗莱堡大学刑法教授Jescheck 博士所言,“在公共法益场合, 不存在有效的被害人同意问题。侵害公共法益的犯罪行为, 尽管其作用效果涉及到个体, 但通常而言, 联邦最高法院的判例都否认被害人同意的有效性”[5 ] (P381) 。
其次, 从股东是否具有相应的权利即财产支配权的角度来看, 任何权利的行使都应当有一定的界限, 否则即为权利的滥用, 就会有危及他人合法权利乃至社会整体利益和秩序之嫌。股东权的行使也不例外, 也会受到相应的法律上的限制和制约, 因而不能超越法定界限。这种法律上的限制和制约, 具体体现在公司法规定的股东为公司做出决议和决定的程序要件和实质要件上。从形式上来看, 股东会的召集和决议程序应符合公司法的有关程序性规定; 实质内容上的约束, 则体现为股东作为公司成员对公司的忠实义务以及其在公司法上的资本确定和资本维持义务。其中, 公司法上的公司资本制度及其具体体现———以资本维持原则为核心的公司资本三原则更具重要意义。公司法中的资本维持原则是强制性规范, 它既以保护公司的独立财产利益为目的, 同时也是为了保护公司债权人利益和社会交易安全, 违背该原则所实施的不法经济行为不仅侵害了公司个体财产利益, 同时也违背了法律的强制性规定, 侵害了社会整体经济利益, 从而使行为具有了严重的社会危害性。因此, 对于公司业务执行人实施的公司资本犯罪行为, 股东同意因不符合权利行使的实质要件和要求而不具有相应的效力, 并进而不能归结为“有效”的被害人同意, 进而亦不具有排除公司业务执行人行为刑法构成要件之效力。
可见, 股东同意依据被害人同意的一般原理虽可能排除刑法之适用, 但并不意味着在任何场合下都会必然排除刑法的介入。在公司资本违法犯罪领域, 刑法保护公司资本制度不仅是必要的, 也完全是可能的, 不存在法律上的障碍。

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注释：
①德国刑法理论界通说均持此观点, 而且在其法典编撰上, 也是将其作为侵犯个体法益的财产犯罪与传统的诈骗罪共同规定于德国刑法典的同一章节中, 相反却并未将其列入德国单行的、以规制侵犯超个体的社会经济利益的犯罪为目的和宗旨的《经济犯罪防治法》中。

参考文献:
[1] 李海东. 刑法原理入门: 犯罪论基础[M] . 北京: 法律出版社, 1998.
[2] Joachim Flum. Der strafrechtlicher Schutz der GmbH gegen Schaedigungen mit Zustimmung der Gesellschafter[M] . Konstanz , 1990.
[3] Schoenke , Schroede. STGB [M] . VOR§§32 , RN35A.
[4] Klaus Roxin. Ueber die Einwilligung im Strafrecht [M] . Coimbra , 1987.
[5] Jescheck. Lehrbuch des Strafrechts [M] . Berlin , 1996.

作者单位：吉林大学法学院
文章来源：《吉林大学社会科学学报》2004年11月第6期
王彦明