摘 要：公司资本是公司的信用。但现实生活中,公司资本犯罪却屡禁不止。本文从其特有的社会危害性入手,探讨了公司资本制度刑法保护的必要性及基本原则;并借鉴国外立法例,反思了相关的刑事立法。

关键词：公司资本制度　公司资本犯罪　刑法保护　刑事立法
 
公司资本是公司的信用。我国当前社会正处于信用毁灭和信用重建的关键时期,如何在公司这一领域重塑信用,资本制度可谓重中之重。然而,尽管我国公司法与刑法都明确将严重危害公司资本制度的行为规定为犯罪,公司资本犯罪却屡禁不止,甚至有法不责众之趋势。这不禁令我们反思,刑法是否应该介入公司资本领域,又该如何介入,才既能维护公司正常的资本秩序,又不窒息公司的经济生活。

一、公司资本制度刑法保护的必要性

陈兴良教授曾指出,要动用刑法解决社会冲突,应当具备两个条件:危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性;作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。无可避免性可从以下三方面反向思之:①无效果,即对某一危害行为,即使规定为犯罪,并且处以刑罚,也不能达到预防与抗制之效果;②可替代,即对于某一危害行为来说,即使不能用刑罚手段,而运用其他社会的或法律的手段,例如道德教育、民事或者行政制裁,也足以预防和制止该危害行为;③太昂贵,即通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。将上述标准运用到公司资本领域,其刑法保障显然必不可少。[1]

(一)严重的社会危害性

如何理解严重违反公司资本制度行为的社会危害性,不仅关系到立法上是否将其作为犯罪处理,而且对司法观念的树立也至为重要。当前我国公司法与刑法虽然明确规定了各类资本犯罪,实践中抽逃出资、虚假出资现象层出不穷的重要原因之一即是:公众甚至某些执法者难以认同该类犯罪的严重社会危害性。

勿庸置疑,该类犯罪同传统的自然犯罪存在着相当大的区别。传统的犯罪行为直接违反了公共风俗和人类伦理,其社会危害性十分显著。而该类行为的社会危害性却并不直接,特别是其后果未明显表现出来的时候,更不易为人所认识。此点在我国尤为突出。随着我国计划经济体制向市场经济体制的转轨,人们的经济伦理观念和经济价值标准发生了巨大的错位,“利”的标准模糊不清。某些地方政府正是出于局部利益的考虑,认为该类行为并未直接侵害他人的财产,虽然违规,但总体上是有利于地方经济发展的,是符合“三个有利于”标准的,因而对此听之任之,甚至保驾护航。有鉴于此,有学者指出,违反公司法犯罪(其中包括公司资本犯罪)是“现代社会型犯罪”,在认识该种犯罪及其社会危害性时,就不能脱离现代社会的经济结构这样一个大前提。[2]

实际上,违反公司资本制度犯罪行为的社会危害性,是与公司这一现代经济组织形态的独特地位及资本的特殊作用密不可分的。公司特别是股份有限公司,已经逐渐成为现代社会经济活动的主要组织形式,在社会经济生活中扮演着举足轻重的作用。尤其在我国,由于其具有责任有限性、股票流动性、公司治理制衡性等独特优点,已成为国企改革的重要工具,对经济体制改革的成败至关重要。而公司是从集资的基础上发展起来的,聚集资本是公司最基本的功能。公司只有在形成资本规模后,组织大规模的商品生产和商品交换才有现实可能性。从此意义上讲,公司资本是公司赖以生存的“血液”,是公司运营的物质基础。不仅如此,由于资合公司的股东都承担有限责任,公司资本便成为公司债务的总担保,成为公司信用的重要保障,是公司享有独立法律人格之坚实基础。一旦公司资本不实,其危及的不仅是公司交易相对方及一般社会公众的合法权益,而且危及到了公司制度建立之基石,影响了整个社会秩序的健康发展。比如在股份制试点之初,我国刑法对公司资本犯罪缺乏规范,致使各类注册资本虚假的“法人”应运而生,其结果是造成了至今难以彻底清理的债务锁链,不仅影响了一大批企业自身的发展,使现代企业制度迟迟不能建立,还诱发了众多的报复杀人、故意伤害、非法拘禁等治安案件,成为社会的一大隐患。因此,对于公司资本犯罪的社会危害性,不能仅因其不直接侵害社会个体利益而有所忽略,更不能被其短期的局部利益所迷惑,而应该高屋建瓴,综合平衡社会整体利益,对严重违反公司资本制度的行为予以刑法制裁!

(二)刑罚的无可避免性

违反公司资本制度的行为是一种私法上的违约行为,而刑罚权是公法权,究竟能否介入该领域,人们存在着相当的怀疑。其实,公私法的划分是相比较而存在的。在市场经济中,交易关系当然主要表现为一种契约性关系,意思自治是原则。但是,当交易双方“不仅否定了特殊的法律,而且同时否定了普遍的范围,即否定了作为法那样的法”[3]时,也就是说,当他们不只是单纯违背了双方的“共同意志”,而且违背了社会的共同意志时,其行为已经超出契约的范围,不再是一般民事违法行为,而是犯罪,刑法自然会站出来说话。

不仅如此,基于严重违反公司资本制度行为所具有的智能性特征,刑罚权的介入更具合理性。首先,其具有不可替代性。与一般的暴力行为相比,该类行为的行为人通常精于计算,他们实施行为之前总要比较行为成本的高低和行为收益的大小,由此作出利益选择。如果一个国家不存在违反公司资本制度的罪刑设置,或者其间一般违法与犯罪行为界限模糊,存在大量失范现象,则意味着行为成本较低,行为人可以浑水摸鱼,该类行为的发生率自然升高。反之,如果确定该类行为刑罚的不可避免性,使得各种严重危害公司资本制度的行为都受到刑法控制,则对于行为人来说,无疑加大了行为的成本,提高了行为的风险。当行为成本高于行为收益时,行为人认为得不偿失,自然会遵纪守法,该类行为的发生率也就随之下降。其次,其具有有效性。该类行为的主体多为股东、董事、经理,系白领人士,极其看重身份价值。对于这类行为人,罪犯身份的确定具有十足威慑力。因为罪犯身份所伴随的不仅是接受国家刑罚权的规制,而且还有耻辱感,信用丧失,社会舆论谴责,社会地位下降,再无提升机会以及求职困难等诸多不利因素。这些因罪犯身份确定发生的社会连带效应,对行为人的打击是最沉重的。[4]因此,罪犯身份的耻辱可能迫使一部分行为人“自律”。再次,鉴于该类行为严重的社会危害性,刑罚只要适当介入,也不至于过分“昂贵”。

二、公司资本制度刑法保护的基本原则

公司资本需要刑法保护,然而,公司资本应该如何保护才能最有利于公司资本市场的健康发展呢?也就是说,刑法介入公司资本制度的广度(犯罪圈)和深度(刑罚量)究竟如何才算适度?这牵涉到公司资本制度刑法保护的基本原则,笔者主张:公共利益原则,刑罚适度原则。

(一)公共利益原则

关于犯罪圈的设定,应当遵循公共利益原则。所谓公共利益原则,是指刑法应对侵害社会公共利益的行为进行评判和处罚。这是基于公司资本经济生活的要求和刑法在法律体系中的地位和作用而言的。公司资本经济生活是私法上的生活,首先需要的是一种较为宽松自由的社会经济环境,以利于自由竞争鼓励个体大胆创造。而刑法,作为最严厉的法律调控手段,作为“一切法律的制裁力量”(卢梭语),虽然在本质上是维护和扩大自由的,但这一目的的实现是以不得不限制某些自由为代价的。刑法如果过泛地介入公司资本领域,则势必严重束缚主体行为,扼杀资本生命力。因此,尽管笔者强调公司资本制度刑法保护的必要性,但这种必要性必须建立在公共利益原则基础上。即在犯罪圈的设定上,应当从公共利益入手。只有当违反公司资本制度的行为直接以社会大众为侵害对象,或表面上虽针对具体的个人或法人,但客观上对社会公众构成现实或潜在的威胁时,才予以犯罪化。而对于那些没有危害性或危害性一般,仅用民事、行政制裁手段即可制止的资本违规违法行为,则只能将其规定在民事、行政法规之内,决不可将之升格为资本犯罪。这样做,不仅有利于保障公司资本领域广阔的活动空间,而且便于对资本违法行为进行全面抗制,维护资本市场的良性有序运行。

(二)刑罚适度原则

关于刑罚量的配置,应当遵循刑罚适度原则。所谓刑罚适度原则,是指在公司资本犯罪的法定刑方面应当是不厉害、不严厉的。首先,这是由罪刑相适应的原则所决定的。公司资本犯罪不同于传统的刑事犯罪,其致罪性因素很多。例如社会制度自身的不完善、国家管理机制的缺陷、市场经济的消极因素等等。由于犯罪原因日趋复杂,致使公司资本犯罪中的个体责任明显减弱。虽然我们不可能以现实社会犯罪成因的多元化、复杂化去完全排除公司资本犯罪者个人的刑事责任,但在具体量刑时,则必然要考虑那些来自于社会制度、管理体制、分配方式、政策变动之类的因素。毕竟,在综合了上述这些因素后形成的刑事裁决,才能更符合于刑罚个别化的现代刑法原则。[5]况且,公司资本犯罪大多属于抽象的危险行为,对其追究刑事责任的侧重点仍在于防止不法公司利用不实资本进行商业诈欺,比起已造成恶劣社会影响的实害行为,其危害量仍属有限,所以应当设置轻型为宜。其次,这是由刑事政策的要求所决定的。公司资本犯罪属于经济犯罪,而经济犯罪同市场经济具有天然的、内在的联系。有市场经济的地方必然有经济犯罪,经济犯罪是建立市场经济所必须付出的代价,是不可避免的。因此,国家在调控经济犯罪时,必然会考虑到经济犯罪本身的严重危害性与经济犯罪过程中利弊交织所形成的“两难局面”——既要维护经济秩序和一般社会大众的合法权益,又要保持市场经济参与者从事经济活动的积极性。这也正是西方刑法对经济犯罪惩处比较轻宽的主要缘由之一。最后,是由刑法本身的特点所决定的。作为一种社会评价体系,刑法是最严厉的,动辄以人的生命乃至自由为代价。正如德国著名刑法学家耶林曾说:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”[6]因此,刑法评价必须谨慎、准确。而且,公司资本犯罪是一种法定犯,对其违法性乃至犯罪性的判断,通常必须依靠有关公司经济管理法规中的一些禁止性规范才能得到最终确定。故刑法不应直接调整公司资本领域,而是应以相关的经济法规作为前提。对于侵害行为,只有在经济法规调整制裁后尚不足以消除危害影响或者尚不足以制止同类侵害行为的前提下,刑法才有必要介入和干预。毕竟,刑罚的调整是需要成本的。刑事手段对公司资本犯罪干预范围过大过深,不仅会超过“威慑的最优效应点”[7],浪费刑罚资源,而且不利于维持公司正常的运行能力,打击经济主体的积极性和创造力。

总之,刑法对公司资本制度的介入和干预,应当予以准确而适当的定位。既不能过度的介入和频繁的干预,也不能无所作为的等待和不置可否的沉默,而是应深入到变化多端的各种现象之中,研究并找出那些貌似正当实际上却严重危害公司资本制度的行为,予以及时而有效的打击。

三、我国公司资本制度刑法保障的反思

我国公司法最早规定关于公司资本犯罪的刑事责任,但由于缺乏具体的犯罪构成要件及刑罚的规定,实践中难以操作。其后,全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,对于各类公司资本犯罪及其罚则作了具体的规定。1997年刑法在《决定》的基础上,作了适当的修改和调整,规定了六种公司资本犯罪:虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪,欺诈发行股票、债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,滥用管理公司、证券职权罪,中介组织人员提供虚假证明文件罪。

不可否认,97刑法的这些规定,对促进我国公司资本营运的规范化具有积极的意义。而且,其坚持了刑罚适度原则,不仅严格了资本犯罪的构成要件(上述各罪都有“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的规定),还设定了较轻的法定刑(法定最高刑为三年或五年)。但是,从与大陆法系主要国家资本犯罪的刑法保障相比,从其罪刑设置的科学性及与行、民法律调控手段的配套完善出发,从回应我国公司资本运行中失范行为普遍存在的现实需要出发,我国刑法对公司资本制度的保障仍不够完善,可以从以下几个方面加强。

(一)关于立法体例问题

大陆法系国家通常在公司法或商法的公司规则方面,列入有关公司资本犯罪的规定,即以附属刑法的方式,为公司资本犯罪设定独立的罪状和法定刑。这与我国的作法大相径庭。限于“法定刑只能规定在刑法典中”的观念束缚,我国公司法只规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,至于构成何种犯罪,追究什么样的刑事责任,则必须到刑法典中去寻找相应的刑法条文。换句话说,我国公司资本犯罪的规制主要是通过刑法典来实现的。比较两种立法体例,笔者更倾向于前者,原因有三:第一,我国公司资本犯罪立法模式难以跟上时代的步伐。公司资本犯罪是一种法定犯,是以严重违背有关公司法规为前提的,而公司法规必然会随着经济生活的变迁发生改变。与之相对应,公司资本犯罪也呈现出“变动不居”的特点。这样,以法典形式表现出来的立法模式,由于受稳定性的影响,就难以包括各种复杂多变的资本犯罪行为,有时甚至会放纵犯罪,影响刑法公正性的实现。而明确规定罪状与法定刑的附属刑法,由于其依附于相关的公司法规之后,简便灵活,易于根据社会生活调整罪刑设置,既较好地实现了罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求,又能防止因资本犯罪形式变化和新型犯罪形态的出现所带来的刑法典的“朝令夕改”,保持了刑法的长久稳定,因而具有特殊的优越性,为大陆法系各国所普遍采用。第二,我国公司资本犯罪的立法模式不利于保持刑法体系内部的和谐统一。如上所述,我国公司法上关于公司资本犯罪的附属刑法规范,只是一种指示性条款,其法定性的最终确定还是要回到刑法典中去。这种罪刑相分离的现象,一方面极易造成罪状表述上的差异,内容上的不对应乃至遗漏;另一方面更是难以做到罪与刑的相均衡,刑与刑的相协调。现在刑法刚修订不久,其与公司法中关于资本犯罪的附属刑法是大致对应的。然而,若以后修订公司法,对于新的资本犯罪形式仍采用这种立法模式,则又如何去与刑法典比照、对应呢?何况,同样身为刑法体系小系统的单行刑法能规定独立的罪状与法定刑,附属刑法又为什么不能呢?第三,附属刑法的立法模式更能起到一般预防的作用。公司资本犯罪多为白领犯罪,具有较强的专业特点和行业特色,将其直接明确规定在公司法规之中,不仅有利于对公司资本犯罪构成的理解,而且常常能起到比刑法典更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往高于对刑法典的了解。

综上所述,笔者主张:在当前这种社会转型与经济转轨的特定历史时期,要想在相当长时间内公正有效地惩治变化多端的资本犯罪,必须采用明确规定罪状与法定刑的附属刑法立法模式。

(二)关于罪刑设置问题

我国公司法从保证公司资本的真实可靠、防止公司设立中的欺诈与投机、保护债权人利益、维护社会经济秩序稳定出发,实行严格的法定资本制度。其具体体现就在于严格贯彻资本三原则——资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。而有关的刑事保障,也是围绕着这些原则进行的。但就其中的相关规定来看,并不能有效抗制当前公司资本领域千奇百怪的资本犯罪。笔者主张从公司资本制度刑法保护的基本原则着手,围绕资本三原则,探讨其应有的罪刑设置。

1.关于资本确定原则

资本确定原则,是指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额做出明确的规定,并须由股东全部认足,否则公司不能成立。资本确定原则能够有效地保证公司资本真实、可靠,防止公司设立中的欺诈、投机行为,因此,我国刑法十分重视,规定了四个罪名:虚报注册资本罪,虚假出资罪,滥用管理公司、证券职权罪,中介组织人员提供虚假证明文件罪。虚假出资罪自不待言,因其社会危害性十分明显,各国无不例外地将其规定为犯罪。而对于虚报注册资本罪,却是我国的独创。(国外虽有虚假陈述罪之立法,但从其刑罚配置来看,充其量只是行政刑法,在我国属行政调控范围)无疑,我国对虚报注册资本行为的刑法抗制是十分严密的,从公司、国家管理机构、中介人员三方面进行全面制约。但在现实生活中,一个不可忽略的事实是:虚报注册资本行为比比皆是,作为虚报注册资本罪处理的却少之又少。究其原因,有学者认为是该罪构成要件较高(该罪除虚报注册资本外,还需具备“取得公司登记”之要件),因而不利于司法操作,于是呼吁降低犯罪构成要件,以利于对这些不法行为的抗制。[8]笔者不敢认同:首先,一行为之所以构成犯罪在于其严重的社会危害性,若仅因虚报注册资本数额巨大或情节严重就构成犯罪,似未达公共利益标准;而且,以我国现有市场经济体制来看,预防虚报注册资本行为的重点应在国家管理机构和中介人员上(我国公司法实行严格的准则主义和登记前的法定验资制度),只要事前严格把关,又何来注册资本虚假的“公司”存在呢?当然,作为一种事后弥补措施,其犯罪化有一定的必要性,但应严格限制犯罪构成。其次,法不责众是永恒的真理,以现有的司法资源去应付虚报注册资本行为已是不足,何况降低犯罪标准!其最终的结果就是:刑法的发动不再具有确定性,成为某些人擅断的工具,丧失了最基本的价值——公正性。再次,公司法的不介入不仅仅是认识上的不足或是立法的不可操作性,而是一种无可奈何的选择。现实中不乏某些公司在成立时虽虚报了注册资本,但资产运行良好,实际偿债能力强。若仍将其贴上犯罪的标签,于公司,可谓致命性的打击;于社会,也得不偿失。因此,笔者主张:对于虚报注册资本行为,应以公共利益为标准,只有在一行为已造成严重的社会危害结果时,才作犯罪处理。建议立法将此条修改为:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大或者有其他严重情节,并造成严重后果的,处……。

2.关于资本维持原则和资本不变原则

资本维持原则又称资本充实原则,是指公司在其存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产。资本不变原则,是指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如需增加或减少资本,必须严格按法定程序进行。就立法意图而言,资本维持原则和资本不变原则基本一致,都是为了防止公司在实际营运中因资本总额的减少而导致公司责任能力的缩小,从而强化对债权人利益和交易安全的保护。我国公司法对公司资本增加或减少的条件与程度都作了严格的规定,刑法也为此规定了抽逃出资罪,欺诈发行股票、债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪。但从国外的立法体例看,法、德、日等国法律对公司资本维持原则和资本不变原则的刑法保障力度远比我国的大,尤其对于违规减资行为,我国刑法只规定了抽逃出资罪,不能适应当前公司资本违规减资现象严重的现实情况。建议立法者增设以下罪名。

(1)关于违法取得自有股份罪

我国公司法第149条规定,除非为了减少资本而注销股份,公司不得收购自己的股份,也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。

公司收购自己的股份,其后果与股东抽回出资相同,就是把股东出资又返还给股东。而公司接受本公司的股票作为抵押品,其潜在的危险是,一旦债务人不能履行债务,公司就不得不收购自己的股份。发达国家虽然不完全禁止公司收购自己的股份,但设有严格限制,并制定了相应的刑法保障条款,以保护公司资本的真实。例如日本商法公司编罚则第489条就规定:“不问以何人名义,在公司计算中以不正当手段取得股份,或作为质权标的接受股份时,处5年以下徒刑或500万日元以下罚金。”我国正在进行国企改革,为减资而回购股份的情况已有先例,但对其中严重的不规范行为却无直接、明确的刑法条文规制。实践中,要么听之任之,失之过宽;要么从国有资产流失的角度加以制裁,失之过严。显然,这种情况不仅令社会大众无所适从,使犯罪分子有机可乘;而且刑法丧失了其最基本的要求——罪刑法定。因此,笔者主张:借鉴国外相关的立法体例,增设——违法取得自有股份罪。

(2)关于违法分配罪

各国公司法普遍规定,公司缴纳所得税后的利润,须先用于弥补公司的亏损,在弥补亏损及提取法定公积金和公益金之前,不得分配股息或红利,而且,公司在虽无亏损却无利润的情况下,也不得分配股息或红利,因为没有利润而分红,实际上就是拿公司资本分给股东,也就意味着变相抽回出资。因此,大陆法系各国都对这种不法行为进行了犯罪化。法国商事公司法第437条规定:“股份有限公司的董事长、董事或总经理,在没有制作财产清单或伪造虚假的财产清单的情况下,故意给股东分配虚假的股息,处以5年的监禁及2500000法郎的罚金,或单处监禁或罚金。”日本商法公司编罚则也规定,违反法令或章程规定,分配盈余或股息,将被处以5年以下徒刑或500万日元以下罚金。在当前违法分红现象日趋严重的情况下,行、民法律调控手段已不足以规范该类行为,建议立法者增设此项罪名。

(三)关于与行、民法律调控手段配套问题

公司资本制度毕竟是一种私法上的制度,对违反公司资本制度的行为,首先应以民事或行政法律手段调控,最后才辅之以刑事手段。而且,三者必须紧密衔接,构筑一个具有层次性的、严密的法律调控系统,只有这样,才能更好地起到防范资本犯罪的作用。以我国当前的资本犯罪防范系统而言,的确存在不少漏洞:第一,行、民法律调控手段保护力度不够。现行公司法对于公司发起人、股东虚假出资、抽逃出资等行为作了相应的处罚规定,然却未规定旨在充实公司资本的股东、发起人等的连带出资认缴责任与连带财产价额填补责任(后者仅限于有限责任公司章中),对于因此行为给债权人造成损害的也未作相应保护规定,使善意债权人的利益得不到确实的保护。因此,应大力加强对违反出资义务的民事责任的法律规定,使因出资义务违反而受损的公司、公司债权人及其他诚实股东得到应有的补偿。当虚假出资、抽逃出资行为构不成犯罪或刑、民责任发生竟合时,即按照公司法的规定逐级追究其责任,以保障各方的合法权益得以实现。第二,未正确划分罪与非罪的界限。尽管刑法比公司法更进了一步,明确了资本犯罪的构成要件,但是,其中的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节,处……”的规定却让人难以理解。何谓“数额巨大”,要多大才能达到刑事责任的要求?什么又叫“后果严重或者有其他严重情节”呢?这些刑法均未规定。这种立法技术上的缺陷与漏洞,常常使司法人员无所适从,个人均凭自己的感觉去对违法行为定性、处理,造成法律适用上的极度混乱。因此,建议立法者出台相关的司法解释,使得民事、行政、刑事责任真正能够各守一方,为公司资本的运行创造一个良好的秩序和外在环境。



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[1] 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第7页。

[2] [日]板仓宏著:《企业犯罪的理论与现实》,有斐阁1975年版,第169页。

[3] [英]彼得·斯坦·香德著:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第31-32页。

[4] 刘华:“刑法对经济示范现象的评判和抗制”,载《刑事法律评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第382页。

[5] 徐伟:“模式构建与罪刑设置”,载《刑事法评论》(第1卷),中国政法大学出版社1997年版,第347页。

[6] 林山田著:《刑罚学》,商务印书馆1985年版,第127页。

[7] (美)罗伯特·考特·托马斯·尤伦著:《法和经济学》,上海三联书店1990年版,第755页。

[8] 倪德锋:“公司资本犯罪的控制系统”,载《现代法学》2000年第3期。

向朝阳　李　侠

作者单位：四川大学法学院

文章来源：《中国刑事法杂志》2002年第1期。