【出处】《西部法学论坛》2009年第6期
【摘要】对“非法证据”的理解，有广义和狭义两种。非法证据排除规则中所谓的“非法证据”，应在狭义上使用，即指执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据。在我国，非法证据排除规则被热议，首因是其被寄寓了遏制非法取证的厚望。对非法证据排除之遏制非法取证功能的质疑，在我国缺乏力量；非法证据排除规则并不能独立承担起防止错案的重任，防止错案也不是其当然功能。
【关键词】非法证据；非法取证；错案
【写作年份】2009年
 【正文】

　　引言

　　“非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则，然而，在我国， 尽管立法对非法取证行为持禁止态度，但对非法证据排除规则却并未作出明确的规定。相关司法解释虽然在一定程度上对这一缺陷进行了弥补，但由于其规定之粗疏尚不足以具体地规范司法实践。”从世界范围来看，非法证据排除规则普遍存在于两大法系各主要国家和地区，联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（简称为《反酷刑公约》）也对其进行了规定。可以说，非法证据排除规则的确立已成为一种世界性的潮流。[1]

　　在我国，随着“云南杜培武案”、“湖北佘祥林案”等刑事错案的浮出水面，刑事错案及其背后的非法取证问题也受到了广泛关注。研究者们普遍赞成我国刑事错案的致错源头是非法取证[2]，而遏制非法取证，是确立非法证据排除规则[3]的一个重要理论支点。也许正是因为此种关联，近年来关于非法证据排除规则的研究在我国大陆“热门”、“时髦”起来，而且研究成果已经相当可观[4]。但是，有必要对既有成果予以梳理，并将研究推向深入。本文就是这种努力的尝试。

　　对非法证据排除规则的研究，有多个层次，可以从多个角度切入，但基本的问题无非是：“非法证据是什么？”（即非法证据的界定）、“非法证据排除，为什么？”（即非法证据排除的理论支点）、“非法证据规则如何建构？”（即包括排除的例外、裁判程序等在内的制度建构）。本文暂对前两个问题进行论述。

　　一、“非法证据”是什么？

　　（一）广义的非法证据

　　对“非法证据”的理解，有广义和狭义两种。即使广义的非法证据概念，也存在不同的理解。例如，李学宽教授认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料，包括四种情形：（1）证据内容不合法的证据，即经查证不具有客观性和相关性的证据。（2）不符合法定表现形式的证据，即不以七种法定形式表现的证据材料。诸如“呓语”、“梦话”、“算命卜卦”之言，测谎仪所得的结论等；即使是匿名信举报信，也只能作为收集证据的线索，不能作为定案的证据；非自然人不能提供证言，因此以机关、团体、企事业单位名义出具的证明案情的材料，也是非法证据。（3）不是法定人员收集或提供的证据。根据法律规定，有权收集或提供刑事证据的人员，主要有公检法的相关人员、自诉人、律师、证人、鉴定人，有权人员之外的人提供或收集的证据就是非法证据。例如，由非侦查人员或其他非法定的其他人员制作的勘验、检查笔录，不能辨别是非、不能正确表达的人提供的证人证言，无鉴定资格的人所作的鉴定结论等。（4）违反法定程序和方法获得的证据，具体包括：1）违反法定诉讼程序获取或认定的证据，例如非法入室搜查获取的物品；未经法庭调查程序出示并经当事人辨认的物证；未经当庭陈述或宣读并经质证或听取当事人和辩护人、刑事代理人等意见的证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录而予以认定的。2）以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、指名问供等方式取得的证据。[5]

　　而根据何家弘教授的论述，“广义的非法证据包括三种：（1）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据，如举报犯罪的匿名信，因不明证人身份，只能作为破案线索，不能作为诉讼中的证据；（2）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据，如私人侦探通过侦查手段获得的证据；（3）程序或手段非法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据，如通过刑讯逼供，非法搜查、侦查陷阱等方式取得的证据。”[6]

　　可以看出，以上两种观点的区别主要有三：一是非法证据是否包括“证据内容不合法的证据”，换言之，经查证不具有客观性和相关性的证据是否属于非法证据；二是主体非法的证据中的“主体”是否包括提供证据的主体，以及收集证据的主体是否包括律师、自诉人证人、鉴定人等非执法、司法官员；三是非法“获得”或“取得”的证据，是否包括法院对证据进行认定的非法。现今，研究者们所谓的广义的非法证据，大多是在第二种观点的意义上使用的[7].

　　（二）狭义的非法证据

　　狭义的非法证据，是在非法取证的范围内对非法证据进行界定的，认为非法证据是指“执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据”[8]，简言之，即由执法、司法官员非法取得的证据。

　　（三）非法证据排除规则中的“非法证据”

　　非法证据排除规则中所谓的“非法证据”，通说认为应在狭义上使用。“非法取得的证据”之外的所谓“非法证据”，我们认为，之所以不应在非法证据排除的范围之内，是因为对诸如所谓“形式非法的证据”、“主体非法的证据”的证据资格之否定，是证据法原理的基本要求，通常并不需要非法证据排除规则予以解决[9]。

　　在我们看来，非法证据排除之“非法”与不符合刑事证据之“合法性”特征意义上的“非法”，二者并非等同概念。“证据的采纳标准中存在着一些共性的内容，即‘一般采纳标准’……包括采纳证据的客观性标准、关联性标准和合法性标准。”[10]而非法证据排除规则，并非“一般采纳标准”，而是证据采纳标准的一种“补足”。在此意义上，能用客观性标准、关联性标准解决的，就无需考虑合法性标准；能用合法性标准的基本要求解决的，就无需使用非法证据排除这个“补足”原则。

　　二、非法证据排除，为什么？

　　非法证据之应该排除，并非是自古有之、不证自明。且不说，在对犯人进行刑讯是“合法的暴行”[11]的时代里，非法取证的概念几乎没有成立的余地，非法证据排除自然无从谈起。即使是自19世纪末、20世纪初开始确立非法证据排除规则的美国，至今对这一“手段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否定真实”[12]的刑事诉讼制度的评价，也充满了争议。“参与非法证据排除规则论争的几乎都是理论界的好手和地位显赫的实务家。其中，对非法证据排除规则持批评立场的包括杰出证据学家威格莫尔、大法官卡多佐等；对非法证据排除规则持捍卫立场的也包括杰出的程序法学者卡密萨和大法官施特瓦特等。‘批评者将之视为法律技术主义，攻击它是放纵罪犯逃脱法庭惩处、重操旧业的罪魁祸首；捍卫者则将之视为自由社会的至上成就。’”[13]

　　在美国，自联邦最高法院确立这一规则之后，支持的理由主要有三，即维护司法尊严、抑制非法取证和救济宪法性权利。虽然批评者们对这些理由进行了有力的批评，[14]但并没有动摇其根基，尤其是抑制非法取证和救济宪法性权利两个支点，足以稳固非法证据排除规则。正如有学者介绍的，“在美国理论界赞同非法证据排除规则的学者仍然占据上风，即使是那些质疑非法证据排除规则的学者在改革取向上也并非一味地要求废弃该证据规则，而是有相当部分学者仅仅是有保留地要求对该规则的不合理地方予以修订、增添一些科学的例外规则而已。”[15]实践中，也看不到有废除这一规则的倾向。

　　我国对非法证据排除规则的关注，很大程度上是非法取证（尤其是刑讯逼供）之严重且屡禁不止的结果。非法证据排除规则被热议，首因是其被寄寓了遏制非法取证的厚望。在此基础上，学者们在借鉴国外理论的基础上，也对其根基进行了探讨。例如，陈瑞华教授指出，“作为一项程序性制裁措施，排除规则被赋予抑制警察程序性违法的使命；作为一种权利救济手段，排除规则则被用作维护被告人权利的程序保障。这是几乎所有建立了排除规则的西方国家所普遍承认的理念。”[16]陈光中教授和张小玲博士则从三个角度进行了论证：（1）保障人权。适用非法证据排除规则，一方面使非法取得的对被追诉者不利的证据被排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险；另一方面，也否定了非法取证的行为，有效遏制了违法侦查，使被追诉者的合法权益免受侵害。（2）维护法治尊严。为了在刑事诉讼领域中保障人权，各国无不在立法中对国家机关的权力进行了规范和制约。这种制约有时来自于宪法性的文件，如美国宪法第四修正案关于禁止非法搜查与扣押的规定、第五修正案关于不得强迫被告人自证其罪的规定；更多、更具体的制约则来自于刑诉法及其他相关法律的规定。非法证据的出现恰恰是因为没有遵行相关规定，给法治带来了难以弥补的危害，而非法证据排除规则可以在一定程度上降低或减少这种危害。（3）促进案件实体真实的发现。与合法取得的证据相比，非法取得的证据不真实的可能性更大，因而极易造成错案，甚至铸成冤案。[17]这些论述虽非专门针对我国情况而言的，但大体可视为学者们针对我国情况进行的思考。对于既有的支持非法证据排除的论证，我们无意于狗尾续貂，只想指出以下两点：

　　其一，对非法证据排除之遏制非法取证功能的质疑，在我国缺乏力量。在美国，对非法证据排除之遏制非法取证功能的质疑主要从两个方面展开：“首先，并非所有的非法取证行为都能取得证据，实践中存在大量这样的情况：警察尽管实施了非法取证行为，最终却无功而返。在这种情况下，警察的行为即使侵犯了公民权利，非法证据排除规则也对其无可奈何。其次，非法证据排除规则一般仅仅适用于审判阶段，在审前阶段并不适用。但是在美国，90%的刑事案件都通过辩诉交易解决，这意味着在所有刑事案件中，可能适用证据排除的只是一小部分，对于绝大多数刑事案件来说，进入审判的可能性并不大，证据排除仅仅是一个非常罕见的现象。因此，它对于警察的抑制力量可以说是微乎其微的。”[18]

　　在我们看来，首先，在非法取证行为被实施但没有获取证据却同样侵犯公民权利的情况下，虽然没有非法证据排除规则实施其制裁的机会，但其威慑是一直存在着的。非法取证，无非是为了追诉犯罪，但如果非法取得的材料不被作为认定犯罪的证据（却可作为惩罚非法取证者的证据）时，非法取证者就面临着得不到收益甚至遭受巨大损失的风险[19]，从而被有效吓阻。其次，我国不存在辩诉交易制度，因而并不会发生“在所有刑事案件中，可能适用证据排除的只是一小部分”的情况，相反，理论上所有案件都有适用证据排除的可能。

　　其二，非法证据排除规则并不能独立承担起防止错案的重任，防止错案也不是其当然功能。正如陈瑞华教授所言：“仅仅为了防止冤假错案起见，我们完全可以不要排除规则，也不必限制任何证据的可采性。因为即使是刑讯逼供所得的被告人有罪供述，也并非全是不可靠的；而那些由侦查人员以合法手段取得的证据，其真实性也未必靠得住。”“那种将排除规则的宗旨解释为防止司法误判的观点，本身就背离了排除规则所赖以存在的基本立场，甚至赋予排除规则以本来所不具备的程序功能。”[20]
 
【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。


【注释】
[1]陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第100—101页。
[2]刘品新主编：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第75页。
[3]通常说的非法证据排除规则，指的是刑事诉讼中的非法证据排除规则，本文也是在此意义上使用非法证据排除规则概念的。实际上，在民事诉讼和行政诉讼中同样存在非法证据排除规则。
[4]仅据我们所知，在大陆公开出版的专题著作就有：杨宇冠的《非法证据排除规则研究》（根据博士论文修改而成，中国人民公安大学出版社2002年版），林喜芬的《非法证据排除规则——话语解魅与制度构筑》(中国人民公安大学出版社2008年版)，张智辉主编的《刑事非法证据排除规则研究》（北京大学出版社2006年版），以及台湾学者林辉煌的《论证据排除——美国法之理论与实务》（北京大学出版社2006年版，台湾元照出版公司2003年版）。此外，郑旭的《非法证据排除规则》（中国法制出版社2009年版）对刑事、民事和行政诉讼中的非法证据排除规则均进行了研究；郎胜主编的《刑事辩护与非法证据排除》，张德利、陈连福主编的《非法取证与刑事错案问题研究》（中国检察出版社2007年版。该书为论文集，即2006年11月18日至19日，由高检院渎职侵权检察厅和中国人民大学法学院证据学研究所联合主办的“非法取证与刑事错案”研讨会的论文集），刘品新主编的《刑事错案的原因与对策》（中国法制出版社2009年版）等著作中，对非法证据排除规则的研究也占了相当的比重。据我们于2009年7月25日从“中国知网”学术文献网络出版库中搜索，“题名”（即标题）中包含“非法证据排除”的文献有596篇。其中，“主题”（即题名、关键词或摘要）中出现了“刑事”二字的有356篇。这356篇文献里，有博士论文2篇，分别为2007年毕业于中国政法大学的谢佳宏的《非法证据排除规则比较研究 》和2002年毕业于中国政法大学的杨宇冠的《非法证据排除规则研究》；对刑诉中的非法证据排除规则进行专门研究的硕士论文有90余篇；其余的350多篇文献来源于期刊及报纸。
[5]李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，载《政法论坛》1995年第2期，第52—54页。
[6]何家弘：《刑事证据的采纳标准和彩采信标准》，载《人民检察》2001年第10期，第10页。
[7]例如，宋寒松、何家弘《“非法取证与刑事错案”研讨会综述》，徐鹤喃《非法证据排除的多重视角》，陆晋军《论非法证据排除规则的建立及其对侦查工作的影响》，徐明、刘艳华、黄国华《刑事诉讼中如何确立非法证据排除机制》。（《非法取证与刑事错案问题研究》，中国检察出版社2007年版，第15页，第145页，第175—176页，第193页。）
[8]陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第100页。宋英辉教授的界定为“有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。”（宋英辉：《论非法证运用中的突选择》，载《中国法学》1993年第3期，第89页。）
[9]徐鹤喃教授提出:“从我国的法律规定和司法实践的需要看，非法证据排除所要着力解决的是‘狭义的非法证据排除’……而其他的非法证据问题，通常不是通过排除程序解决的问题。”（《非法证据排除的多重视角》，第145页）似乎表达了与本文相同的意思。但我们需要指出的是，非法证据排除规则通常解决的是非法取得的证据问题，并非是“我国的法律规定和司法实践的需要”的结果，而可谓世界通例。
[10]何家弘：《刑事证据的采纳标准和采信标准》，载《人民检察》2001年第10期，第10页。
[11]【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
[12]万毅、林喜芬、何永军：《刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析》，载《现代法学》2008年第4期，第127页。
[13]林喜芬：《美国场域的非法证据排除规则论争:理论立场与改革取向——他域话语资源的反思性解读》，载陈兴良主编《刑事法评论》第23卷，第330—331页。
[14]孙远：《对三种排除非法证据之理由的追问》，载《中南大学学报(社会科学版)》2007年第3期，第293页。
[15]林喜芬：《美国场域的非法证据排除规则论争:理论立场与改革取向——他域话语资源的反思性解读》，载陈兴良主编《刑事法评论》第23卷，第335—336页。对美国非法证据排除规则的讨论，还可参见【美】约翰•卡普兰：《非法证据排除规则的限度》，陈虎译，载陈兴良主编《刑事法评论》第22卷；万毅、林喜芬、何永军：《刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析》，载《现代法学》2008年第4期。
[16]陈瑞华：《非法证据规则的理论反思》，载《法律适用》2006年第6期，第4页。
[17]陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第102—104页。
[18]孙远：《对三种排除非法证据之理由的追问》，载《中南大学学报(社会科学版)》2007年第3期，第294页。
[19]联合国《反酷刑公约》第15条就规定了：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”（转引自陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期，第100页）
[20]陈瑞华：《非法证据规则的理论反思》，载《法律适用》2006年第6期，第4页。