二、我国非法证据排除规则的立法和司法现状
　　
　　现阶段，我国批准加入了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，《公约》第15条已明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。”并规定：“这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”
　　从我国非法证据排除规制的立法和司法解释看，主要有《中华人民共和国宪法》第十三条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第三十七条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 《中华人民共和国刑法》第二百四十七条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。” 《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第一百六十条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”　　上述司法解释表明，我国非法证据排除规则的确立已呈现雏形。它显示了程序正当理念在我国已取得司法界的认同，表明了现代司法对传统证据制度刑讯合法化的摒弃，对非法证据的否定评价与排除热心。然而，程序正当理念在立法中的渗透以及司法中非法证据排除规则的初步凸现，只显示了我国证据制度的些许进步趋势，难免还有其缺陷与不足。
　　（一）非法证据的排除规则适于非法证据的外延过窄
　　观其排除规制，人们不难发现，刑事司法所确立的只是言词证据收集程序和不合法方法的排除。它不仅无法涉及实物等其他非法证据，而且即使是言词证据本身内部相关连的言词证据种类、言词证据来源等的不合法因素也无法管领。这是我国刑事司法非法证据排除规则外延不周、缺失的重要一面。因为在证据法定原则下，与法定证据种类不相吻合的言词资料是绝对不能当做证据采信的，另一方面，采证主体及其言词证据出具主体的法律资格也是法定的，不具备证据证明法律资格的主体所提供的鉴定结论是不能作为证据采信的。同理，缺乏证人资格的人所做的陈述也是不具备证据法律资格的。非法言词证据的排除规则应充分反映这些非法证据内容，避免在实际操作中出现争议与错误运用。
　　（二）没有实物证据的非法取得的排除规则
　　刑诉法对非法实物证据，包括由非法方式获取的证据为线索而取得的实物证据的排除只字不提；刑事司法对于非法实物证据及其“毒树之果”的排除也保持沉默。这种既无肯定表示，亦无否定评价的做法，不仅不利于抑制司法官员的非法实物证据采集行为，而且对法律规范完整性和诉讼参与人合法权利的保障也是十分不利的。
　　（三）对秘密侦查行为及其取得非法证据的证据法律资格没有规定
　　我国刑诉法对于秘密侦查手段及其非法操作并由此而获取的证据材料的证据资格问题没有明确规定。该法条第一百一十六条虽然对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安机关或人民检察院批准作出规定，但对扣押电报、邮件以外的其他秘密侦查手段却不做规定。民事诉讼中，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话资料不能作为证据使用的批复》中虽然规定了私自录制行为为不合法行为，不能作为证据使用，但这一规定是无法适用于刑事司法的非法证据排除规则的。
　　（四）刑事司法关于非法证据排除规则步调不一致
　　这导致了非法证据排除规制在办案中难以获得连贯性，致使证据标准在诉讼的不同阶段把握严重失衡。如1998年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中没有确定非法言词证据或其他证据排除规则，这与检法两家排除规则的确立是不相协调的。
　　
　　三、我国非法证据排除规则的构想
　　
　　我国实行以法治国，吸取世界上一切法律先进文化应是法律发展的总趋势。这必然要求非法证据排除规制的正式确立。加之，我国证据法律规范的不足及其自相矛盾的窘境也急需非法证据排除规则的补充与调整。现行对抗制审判模式所要求的诉讼公正、平等和裁判的准确性也有赖于非法证据的排除。因此非法证据排除规则的确立与完善，已成为我国刑事证据制度不能回避的问题。
　　但是，我国立法乃至司法中非法证据排除规制的缺失和不足反映了人们尤其是立法和司法官员在实现真实，控制犯罪与权利保障、程序正义价值寻求中的两难选择。在如何构建非法证据排除规则上学界和司法界存在巨大争议，从总的方面看有三种：一种是真实肯定说，该说认为证据无论其收集的程序、方式合法与否，只要经过查证属实的，都应承认其具有法律效力。其理由是认为应把非法收集证据的行为与非法证据本身区别开来，不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力，对违法取证行为可视情节追究处理，但非法取得的证据与案情相关的，不应排除仍可采用作为定案根据。另一种是全盘否定说，该说认为刑讯逼供、威胁、引诱、欺诈以及其他方法收集的证据，不能作为定案根据。其理由是认为非法收集证据的行为与使用这些非法行为取得的证据不能区别开来，行为的违法决定证据的非法，以非法行为收集的证据属于非法证据，当然应予排除。再一种是折中说，该说认为应将言词证据与实物证据区别开来。以非法手段收集的言词证据应全盘否定和排除，以这手段收集的实物证据不应排除而应采用。其理由认为言词证据是受非法逼取和骗取得来的口供，具有极大的虚假性不应采用。实物证据与此不同，不会因收集程序和方法的违法而改变其真实性，因而不应排除而应采用或者限制性采用作为定案根据。
　　非法证据采用与否，各有得失，莫衷一是。如果全盘否定和排除非法证据，使凶残的犯罪人有时会因为证据乃非法证据而被宣告无罪放纵了犯罪，这种结果一是犯罪人有时会对被害人或证人行凶或实施其他报复行为，二是被害人及其亲友产生对司法制度和社会不满的情绪，甚至会报复被告人。两者都会引起社会动荡。如果全盘肯定和采用非法证据，可能会以非法证据对被告人定罪科刑实现国家的刑罚权，但它助长非法取证导致更广泛侵犯人权，制造更多的冤假错案，且与国际司法准则和我国的刑事诉讼制度不相称。这比全盘否定和排除非法证据的危害更大。因此，对于非法证据是否可作为证据采用，是否可作为定案根据，应遵循下列原则：一是顺应潮流，与一切先进法律文化相趋同原则。二是努力寻求价值冲突之间的利益平衡，追求最大限度地满足实体正义与程序公正的需求，避免价值取向单一的趋向。三是粗线条留有余地的原则，即确立排除规则只能是粗糙、有限制地进行，不能一步到位或者无原则地移植国外的规定。同时我国批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条的规定，而且我国司法解释也作了相应规定。因此，对于非法收集被告人口供、被害人陈述、证人证言等言词证据，一律应予排除不得采用。对于书证、物证等实物证据，具有不可取代性，有的在收集证据中存在某些瑕疵之处，原则上也不宜全盘排除，应设立若干例外采用规则。
　　（一）在刑事诉讼法中正式确立言词证据排除规则
　　刑事司法中确立的言词证据排除规则已为刑事立法做了试验，实践证明，言词证据的非法获取的排除已为司法公正赢得了信誉，尽可能地避免了司法官员的公权滥用，使公民权利得到了实质性的救济，立法上应给予肯定评价，并通过刑诉法反映这一评价。现行刑诉法缄默无声的做法应当通过修订而让非法言词证据排除规则的确立构想得以实现。当今我国刑事司法证明标准的划定，使得言词证据在办案中显得十分重要。司法官员对犯罪嫌疑人、被告人的供述的依赖性已到了根深蒂固的地步。长期以来的证据收集习惯以口供为主，每一个具体案件取证都缺少不了犯罪嫌疑人或被告人的口供，成为不可或缺的证据，似乎没有犯罪嫌疑人的口供，就不是破案，就是证据不充分。这种对口供的依赖性，往往被犯罪嫌疑人、被告人的拒绝供述或者翻供、狡辩而搞得十分尴尬。当然，形成司法官员对言词证据过分依赖的原因固然是多方面的，但与刑诉法规定，犯罪嫌疑人、被告人对讯问有如实回答的义务是不无关系的。纵观当今世界各国，在不得自证其罪或强迫自证其罪的证据规则的指导下，证据收集活动对言词证据是不存在依赖性的。特别是刑事法律赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的国家里，这种办案过程的依赖是根本不存在的。因此，修改这类法条势在必行。而与之相适应的讯问时的如实回答义务就要为不得自证其罪或沉默权的赋予所取代。故笔者以为，刑诉法应明确确立非法言词证据排除规则，同时有限制地赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。
　　另外，非法言词证据排除规则应当周延，尽量把非法定言词证据种类与来源不合法的证据列入排除之列。公安机关要在办案程序规定中明确非法言词证据排除规则，保持刑事司法证据排除规则的统一。
　　（二）确立非法搜查、扣押物证书证的排除规则，并设置相应的例外
　　非法搜查、扣押物证的排除，必然对揭露犯罪，揭示案件真实带来不利影响，有时甚至导致放纵犯罪，但是相对于人权保障的趋势来说，其顺应潮流是题中之义。因此，尽管我国刑事诉讼的实质是实体正义，而非程序合法，但面对世界潮流，不能逆势而行，无动于衷，必须建立起非法搜查、扣押实物证据的排除规则，同时，为了控制犯罪，实现社会安定的需要，还须设立必要的例外情形，尽量使排除规则的设立能够把公共安全与个人权利保障统一起来，符合社会正义之诉讼要旨。基于此，应把非法证据排除规则作为搜查、扣押之实物证据普遍适用的原则，对于无证搜查、扣押之物证书证，实行排除，但附带的例外条件是紧急情况，重大犯罪，及其在室外搜查、扣押有逮捕证的情况下。或者犯罪嫌疑人自愿同意搜查而进行的人身与室内的搜查。
　　同时强化监督制约机制，不仅要对逮捕实行批准制，而且要对搜查、扣押和秘密监听侦查活动实行检察批准制。
　　（三）建立秘密侦查监听的排除规制
　　随着科学技术的日益发展和犯罪的智能化，秘密侦查的手段也应运而生。它对于及时准确地破获犯罪案件，起到了十分重要的作用。但是，这种科技手段的使用，必然大大地增加了对犯罪嫌疑人个人权利的侵害，故此，各国均对此加以限制，并对其使用范围、对象及其个人权利保护在诉讼法中明确规定。美国规定了窃听须经司法审查，并取得司法性的许可令状，否则加以排除，同时法官对是否排除窃听资料有自由裁量权。日本最高法院判例中反映，窃听获得资料作为证据，如果有重大违法，特别是违反宪法的时候，应该否定其证据能力。可见，对秘密侦查手段的规范已为西方各国所重视。为了体现程序正义，我国作为法治国家应借鉴民事诉讼中的有关规定，对秘密监听制度作出正式规定，即对违反程序规定取得的证据，在没有合法补救措施的情形下应当规定其适用排除规则，并在秘密监听的适用条件、程序和个人权利保护等方面作出相关规定。
　　
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