一、美国的非法证据排除规则
　　(一)非法证据排除规则的起源
　　在美国法律中,“非法证据”的英文是“evidenceillegallyobtained”,意为非法得即以不合法的方式取得的证据。其中的“法”是指美国联邦宪法第四、第五、第六修正案。非法证据排除规则是指以违反美国联邦宪法第四、第五、第六修正案所规定的方式取得的证据不得在刑事诉讼中用于证明被告人有罪。1914年,美国联邦最高法院通过审理威克斯诉美国案正式确立了非法证据排除规则。
　　(二)非法证据排除规则在美国的发展
　　美国是一个联邦制国家,联邦和各州都有其各自的司法体系。一方面由威克斯案所确立的非法证据排除规则其适用范围从联邦法院扩大到联邦和州的各级法院。美国联邦最高法院在20世纪60年代命令美国的50个州吸收《权利法案》的大部分内容。1960年最高法院决定根据联邦宪法第十四修正案禁止控方在联邦法庭上适用非法证据,不管是由联邦或者州的警察所取得。另一方面其内容也由非法搜查获得的证据扩大到以一切非法方式取得的证据。1966年美国最高法院审理了米兰达诉亚利桑那案,创立了米兰达规则。此规则指出讯问人第一次讯问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方:(1)你有权保持沉默。(2)如果你选择回答,那么你所说的一切都可能被用作对你不利的证据。(3)你有权在审讯时有律师在场。(4)如果你没钱请律师,法庭有义务为你指定律师。从此犯罪嫌疑人被第一次讯问时都必须由讯问人员告知米兰达警告,否则讯问人员所取证据不得在审判中采纳。这样非法证据排除规则也适用于非法取得的言词证据。
　　(三)非法证据的排除方式
　　1.非法实物证据
　　在美国,非法实物证据主要指违反美国联邦宪法第四修正案的规定取得的证据。它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法取得的证据主要发生在逮捕、搜查和扣押过程中,而逮捕、搜查和扣押必须有“可能成立的理由”,且这个“可能成立的理由”必须是在逮捕、搜查和扣押之前就已经成立。
　　2.非法言词证据
　　一般情况下非法言词证据主要指违反美国联邦宪法第五修正案的规定所取得的被告人的陈述。和违反美国联邦宪法第四修正案所取得的实物证据一样,违反美国第五修正案所取得的非法言词证据也实行自动排除,对此法官同样不享有自由裁量权。
　　3.毒树之果
　　毒树之果是指以非法取得的实物证据为线索取得的其他证据或以非法取得的言词证据为线索而取得的其他证据。美国对毒树之果实行自动排除。
　　(四)非法证据排除规则的例外
　　美国对非法证据实行自动排除方式,法官不享有自由裁量权。指控被告犯罪的证据一经被确认为“非法”即被排除。在美国,非法证据排除规则是控制犯罪与保障人权相妥协的产物,如果严格执行自动排除有违其建立的初衷,所以又设置了非法证据排除规则的例外。其中最重要的就是善意的例外、私人搜查的例外、反驳被告人的例外。
　　美国之所以设立非法证据排除规则主要是为了限制警察违法行为的,而私人搜查显然不属警察行为所以不使用非法证据排除规则。
　　二、非法证据排除规则的价值
　　非法证据排除规则被世界各主要国家不同程度的采纳,并不是偶然现象。其固有价值为世人所认可、推崇。不同学者从不同角度对其价值进行概括、总结,产生出不同的认识。但以下三个方面的价值为众多学者所认可。
　　1.保障人权
　　人权,简言之,是指人基其为人的属性而应享有的权利和待遇。对人权的尊重和保护是现代法治文明的集中体现。在各个领域的人权保障中“诉讼人权保障更主要地指个人人权(而非集体人权)保障,具体而言就是指诉讼参与人的权利保障”。②在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关追诉的对象。在侦查阶段,侦查机关不仅可能限制或者完全剥夺犯罪嫌疑人的人身自由而且会对其进行专门的调查或采取相关的强制措施。比如:讯问犯罪嫌疑人、搜查犯罪嫌疑人的住所、冻结或查封其财产。而在我国,刑讯逼供、非法取证又时有发生,这使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。非法证据排除规则的出现是一项保障犯罪嫌疑人人权的重要措施。一方面适用此规则使那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据加以排除,降低和减轻了他们被非法定罪或者定重罪的风险;另一方面使用此规则排除了非法取证行为,有效地遏制了违法侦查现象的发生,使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害。
　　2.维护法制尊严
　　亚里士多德曾言“法制应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律”。③所以确立法制,既要制定完美的立法,又要强调对法律的尊重和执行。具体到刑事诉讼领域,非法证据排除规则的出现正是维护法律尊严的体现。首先使宪法和法律的尊严免于非法取证行为的挑战。非法证据源自非法取证,而非法取证行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据等于间接的认可非法取证行为。在此情况下,宪法与法律的尊严荡然无存。其次使司法尊严免受非法证据的玷污。在实践中非法证据主要是指侦查人员在审前阶段违法收集的证据,与司法机关无关。然而非法取得的证据能否被用于证明案件事实的根据最终取决于法院。如果法院不加限制的采纳非法证据就会沦为违法侦查的帮凶。最后敦促侦查人员依法行事,树立公正执法的形象。国家机关工作人员作为执法者本身应当自觉守法,并以此带动普通民众。而一些执法者违法取证,非法证据排除规则可以杜绝此现象的发生,增进民众对执法机关人员的公信度。
　　2.促进案件实体的发现
　　在中外诉讼理论中,认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相的观点并不鲜见。上述观点只看到了事实上有罪的被告人可能因非法证据的排除而被判无罪,却没有看到事实上无罪的被告人可能因非法证据的采纳而被判有罪。与合法取得的证据相比,非法取得的证据不真实性更大。就犯罪嫌疑人、被告人的供述而言,如果对犯罪嫌疑人施以严酷的刑讯,那么犯罪嫌疑人就很可能会按照施刑者的“提示”“如实回答”。此所谓“棰楚之下,和求而不得”。④意大利刑法家贝卡利亚对此也有过精辟的论述:“这种方式(指刑讯)保证使强壮的罪犯获得释放,并是软弱的无辜者被定罪和处罚”,⑤因而“必然造成这样一种奇怪的后果:无辜者处于比罪犯更坏的境地”。⑥这样必将不能发现案件实体。非法证据排除规则将非法所获证据排除在诉讼之外,遂能减少刑讯逼供,有助于案件实体的发现。
　　三、我国确立非法证据排除规则的构想
　　随着诉讼文明的发展和进步,以及关于人权保障意识的不断增强,各国对非法证据的危害性认识日趋深刻,并且相继确立了非法证据排除规则。在各国的证据立法中,非法证据排除规则各有不同的体现,这是基于各国的法律文化、犯罪状况和刑诉目的的不同造成的。中国目前在司法实践中还没有确立非法证据排除规则。最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释和规则虽有零星规定(仅限于言词证据),但在司法实践中还没有真正的非法证据排除规则的操作实例。非法取证甚至刑讯逼供等侵犯人权的现象在我国屡禁不止,成为制约我国司法法制化、民主化进程的一个顽疾。在我国《刑事诉讼法》中对非法证据问题作出明确的规定,已成为法治的迫切要求。刑事非法证据的排除关系到控制犯罪和保障人权,程序公正和实体公正的价值取向,关系到国家权力与公民权利冲突的权衡。笔者试从我国司法实践的实际出发,对我国的非法证据作一些构想:
1、绝对排除非法言词证据
　　各国在严格排除以侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的方式取得的口供这一问题上基本上一致的。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或出发公约》也提出同样要求。
　　2、原则排除非法实物证据,但允许一些例外
　　实物证据是不同于言词证据的重要物证,在对待非法取得的实物证据时应当慎重。这是因为:一方面必须认识到实物证据的取得必须与言词证据一样严格遵守法律程序,非法取得的实物证据对犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利侵犯的严重程度并不亚于非法取得的言词证据;另一方面必须认识到实物证据是以其性质、外部形态、存在状况来证明案件事实的,具有较强的客观性,而言词证据受主观影响较大,具有较强的不确定性,对二者不宜一视同仁。除此之外,还应当考虑到人权保障、程序正义与犯罪控制的平衡问题。
　　3、关于来源于非本案当事人的非法证据的可采性问题
　　以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的第三人的言词证据的可采性问题,不同国家的法律规定不尽相同,甚至截然相反。在美国非法言词证据主要是指违反美国联邦宪法第五修正案的规定而取得的被告人陈述,不包括证人证言等其他言词证据。⑦而德国《刑事诉讼法》第69条、第136条明确规定非法取得的证人证言也在排除之列。⑧我国也有不少主张对非法收集的被害人陈述、证人证言一律排除,不得作为定案的依据。⑨鉴于我国现在还没有完善的证人作证制度,证人、被害人受到侵犯还时有发生,所以应将非法取得的证人证言、被害人陈述纳入在排出的范围之内。
　　4、“非法证据”的举证责任
　　非法证据排除规则中的举证责任问题是该规则在司法实践中能否有效实施的关键问题。我国相关立法,司法解释虽然从某种确立了非法证据排除规则,然而囿于举证责任的缺位,实践中“非法证据”的举证责任往往由被告人承担,而被告人囿于取证能力的先天不足,难以获得证明控方取证行为非法的充分证据,使该规则在司法实践中得不到真正的实施。因此,正确分配非法证据排除规则的证据责任对于该规则的实施具有重要意义。
　　5、自由裁量问题
　　上文在论及非法证据的排除方式时,原则上一律排除,同时在综合考虑犯罪控制、人权保障、程序正义价值目标的基础上设置若干例外,这就涉及到法官的自由裁量问题。
　　关于法官在行使自由裁量权时应考虑那些因素,学者宋英辉有过精辟的论述:(1)违法程度;(2)行为人的主观状态;(3)行为时的条件;(4)取证过程是一直违法还是个别违法;(5)行为与证据的因果关系;(6)侵害利益的性质及程度;(7)所获材料的重要性;(8)案件的性质及危害手段的后果;(9)是否有弥补。
　　当然,自由裁量权的正确行使有赖于法官制度的建设,只有法官的中立性得到有效保障,非法证据排除规则才能得到完善,才能得到有效的实施。
　　
　　注释:
　　①李卫刚,陕西财经职业技术学院教师,汉族,主要研究领域经济法,合同法,刑法
　　②陈光中:《改革完善刑事证据若干问题之思考》(代序言)《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》中国法制出版社2002年版第5页
　　③亚里士多德著:《政治学》商务印书馆1965年版第199页
　　④(两汉)路文舒著:《上得刑书》中华书局二六五页
　　⑤(意大利)贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》黄风译中国大百科全书出版社1993年版第32——33页
　　⑥同上
　　⑦杨宇冠:《非法证据排除规则研究》中国人民公安大学出版社,2002年版,第51——52页
　　⑧李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》中国政法大学出版社,1995年版,第62——63页
　　⑨曹坚:《刑事非法证据排除规则的价值基础及基本化构造》载《中国刑事法杂志》2002年第5期