【内容摘要】众所周知，证据乃诉讼的灵魂，[1]一国证据制度的完善程度，直接影响到该国诉讼制度的文明和理性程度。但证据的发展不是孤立地，它不可避免地植根于特定国家的法律文化中，我国两千年封建文化深刻地影响着法律的内涵。如今,证据规则的建立已经成为刑事司法制度改革的关键,而非法证据排除规则又是证据立法的核心问题[2],本文从“毒树之果”原则在我国古代刑事案件中的成功运用入手，借鉴国外的证据立法和实践，结合国内刑事证据的现状，对非法证据出现的原因、解决途径以及非法证据排除规则在我国的应用做了具体论述，旨在明确不同情形下产生证据的使用规则，保证实体公平、公正，促进我国证据法学的发展。
【关键词】“毒树之果”原则 非法证据 排除规则

提到刑事证据很自然的就想到了狄仁杰，记得在电视剧《武朝迷案》第二部《蜜蜂记》中狄仁杰利用对手迷信的心理，打乱他们的部署，同时利用药物，使刘查礼在狄仁杰事先写好的证词上签字画押，后刘查礼不得不在公堂之上承认亲手害死亲生儿子刘传林的事实。在一般的民众看来，这是体现狄仁杰大智慧的又一个生动的案例；而对于我们法律工作者来说，狄仁杰的这一做法无疑是不可取的，是被现代刑事诉讼法所禁止的，他利用封建迷信欺骗当事人这种方法取得的证据是不合法的，是被称为“毒树之果”的证据。当然在狄仁杰所处封建时代这种做法是允许的，我们在此也完全没有苛求于古人的意思。然而，距狄仁杰所处的时代已经一千多年了，社会在进步，法律在发展，现代法治理念不仅要求实体公正还要求程序公正，在一定意义上说法治的实践，法律的操作性，在很大程度上都依托于一国的证据法建构。一切实体法秩序的实现，最终都需要程序法作为最终的救济。而刑法作为可以剥夺人的权利、自由、甚至生命的法律，其实施和适用，必须要有严格、慎密的程序来保障，程序法中证据就成为了连接案件事实与最终判决结果的关键纽带。所以证据制度的改革和完善不仅是建立现代司法制度的重要环节之一，也是实现司法公正的重要保障。现阶段作为破坏程序正义最大的祸害－非法证据，往往表现在违反法定程序、超越职权或者滥用职权制作或调查收集证据材料。非法证据究竟有无法律上的效力？“毒树之果”原则对此持全面否定的态度。

一、“毒树之果”原则的产生及应用

美国根据其宪法修正案第4条：人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利,不受无理拘捕、搜索和扣押。此为不可侵犯的权利的规定,根据此规定并通过1920年美国西尔弗索恩诉美国案，确立了“毒树之果”原则。在此案中，联邦特工人员以不合法的手段扣留了一些书籍和记录，但是被告获得了法院批准归还书籍和记录的命令。特工人员遵守了法院的命令，但在归还书籍和记录之前，将这些要求归还的物品进行了拍照[3]。在审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票。最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样，对于以此搜查为基础而获得的间接证据亦不能使用。排除规则适用于违宪搜查所污染的证据，并且这种污染延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。可见，“毒树之果”是指在违法取证的过程中发现的另一种证据，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果”。

日本法院在将“毒树之果”原则导入日本时，不但重视其法理上的积极意义，同时考虑到本国法制和社会实情。因此，日本法院在刑事司法实践中部分吸收了美国的“毒树之果”排除规则，确立了所谓的“反复自白”规则。反复自白证明力的确定要经过以下的判断过程：首先，要对第一次取证的违法程度进行判断，只有第一次取证行为是重大违法时，才考虑“毒树之果”原则的适用；其次，对第二次证据与第一次证据关联程度进行判断，若欠缺关联性，即在没有第一次证据存在的情况下，也能实现第二次证据的存在，则不适用“毒树之果”原则；第三，基于社会公共利益对第二次证据重要性进行衡量，如果排除第二次证据将会造成犯罪不成立，使有罪被告人得不到应有的惩罚，而损害社会公共利益时，则不适用“毒树之果”原则。最后，对事件重大性和个人权利的侵害进行衡量，如果重大事件对社会有较大影响时，则不适用“毒树之果”原则。显而易见，日本的非法证据排除规则远不及美国发达和完善，甚至没有形成一个独立而完整的体系。其深层次的根源在于法律现代化过程中，外来的先进法治理念与本国原有法律传统之间必然的冲突和碰撞。

在英国，无论普通法还是成文法都采取了可以使用“毒树之果”的原则。如果根据供述发现了重要的证据，如被害人的尸体等,虽然供述是在压力下取得的,但尸体仍然可以作为证据被采纳。警察非法取证并不能导致“毒树之果”被排除。“毒树之果”的证据能力由法官自由裁量。如果取证中违法程度比较轻微，只是由于忽略了必要程序（如未告知沉默权、搜查缺乏必要手续等）而查到另一种重大证据时，法官可以酌情决定对后一种证据能否采用。但是，如果不是由于轻微违反程序取证，而是采取刑讯逼供手段逼取口供，同时又供出了其他证据线索，在这种情况下取得的“毒树之果”，任何时候都不能采用。英国对待非法证据是以非法证据能够获得最大限度的采用为总的指导思想。

二、我国非法证据排除规则的现状及不足

（一）现状

从我国的法律规定来看，我国宪法和法律明确禁止非法取证行为，宪法规定：中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非经法定程序，不得予以剥夺和限制。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑法》第247条规定:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”同时 “两高”的司法解释初步规范了刑事非法证据的排除原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方式收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中,发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证,必要时人民检察院也可自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。”从上述条文中我们不难看出,我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单,不仅对非法实物证据的取得未作任何规定,就是对非法言词证据,公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此,给执法部门带来了许多问题,使得各部门在实际操作过程中无章可循,拥有太多的自由裁量权,导致各部门做法大相径庭。可见,我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立,没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神,且排除的证据范围非常局限,仅限于言词证据,远远不能适应刑事司法的实际需要。[4]

（二）不足

理论上的不清晰必然导致实践中无章可循，现实中非法证据屡见不鲜。公安司法机关的理由如下：“犯罪发生率高，案件数量多，许多案件完全依照合法手段收集证据是根本不可能的。我们的任务是打击犯罪，收集不到证据岂不是让犯罪分子逍遥法外吗？在有些情况下，不使用以非法手段获得的证据就无法定案，何谈有效地追究犯罪，维护被害人的合法权益和社会公共安全，又怎能面对社会舆论的压力和被害人及其亲属的指责呢？况且，只要实体上不违法，程序上是否违法无关紧要。如果仅仅因为证据收集手段的违法就加以排除，岂不是放纵犯罪，助长犯罪分子的气焰么？”诚然，不采纳非法证据，不用非法手段取证，的确可能漏掉一些犯罪分子。但侦查机关应该做的是努力在改进侦查手段和提高侦查技能上下功夫，最大限度地去挖掘证据，而不是为图效率图方便而违法收集证据。上述观点未免有为侦查不力辩解之嫌。同时，公安司法机关打击犯罪的目的最终还是为了保护公民合法权益和维护社会安定。我们不仅应保护被害人的权益和社会利益，也应保障犯罪嫌疑人、被告人，甚至罪犯的合法权益。如果不惜以公民的合法权益为代价来惩罚犯罪，那么国家对公民权利的保护必定是苍白无力的。

孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们一直遇到有界限的地方才休止。”[5]允许刑讯逼供、非法取证存在必然导致冤假错案的大量发生。作者认为造成这种现象的原因是多方面的。首先，我国公民的法律意识淡薄，缺乏维护自己合法权益的程序意识。其次，相当一部分司法人员法制意识淡薄，在案件侦破过程中，往往只看重结案率，甚至有的人受利益驱动的影响，片面追求诉讼效益，忽视了诉讼程序。从而造成了刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止。《刑事讼诉法》是一部非常重要的人权保障法，作为保障人权的一个重要体现便是无罪推定原则的规定，这在国际上已获得普遍认可。但是，在司法实践中“有罪推定”这一观念在某些司法人员脑海中根深蒂固，他们往往根据一些疑点就认为犯罪嫌疑人有罪，使用一些肉刑、变相肉刑进行刑讯逼供，使犯罪嫌疑人被迫自证有罪。再次，长达两千多年的封建专制社会，刑讯逼供是审讯的主要手段，正如马克思所指出：“中国法里面一定有笞杖，……。”[6]最后，立法不健全。马克思主义法学告诉我们，任何法律规范都要产生相应的法律后果：遵守者产生积极的法律后果，受法律保护；违犯者产生消极的法律后果，受法律制裁。而《新刑诉法典》没有规定相应的法律后果，客观上造成遵守不遵守都一样的感觉。立法不健全是这一现象屡禁不止的重要原因之一，法律上对非法证据是否具有法律效力没有作出规定显然是一个重大立法空白。

三、如何对待“毒树之果”

现阶段无论是理论界还是实务界，对非法获取的“毒树”证据，均持坚决排除态度。但对“毒树之果”是否应当予以排除，却有着相当大的争议。在我国诉讼法学界，有两种不同观点：一种主张“砍树弃果”,其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪;另一种是“砍树食果”,其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益[7]。很多学者持“砍树食果论”，他们认为，将证据排除的范围扩大到“毒树之果”，有可能会导致审判中可以利用的证据大大减少，将严重影响刑事诉讼的进行，加之我国在排除非法证据方面刚刚开始尝试，短期内立法规定强制排除“毒树之果”是不现实的，目前可以不强制要求排除由非法获得的证据引出的其他证据。但是，作者认为，这种做法看似合理实质上是放纵违法犯罪行为，导致人民的宪法权利得不到有效保障，到最后“捡了芝麻丢了西瓜”，所以非法证据应当坚决排除。理由如下：

第一，我们并不主张“知法犯法罪加一等”，但是要求法律面前人人平等。非法证据的种类很多，比如非法取得的口供，非法搜查、扣押获得的证据以及“毒树之果”等，不管最后的证据确实与否，既然为“非法”就没有可采用的理由，因为其“非法”的属性，如果一旦被采用，那么，就表现为一方面法院在惩治犯罪，一方面法官又允许警察践踏法律，这样的情形显然会纵容执法人员的违法行为，造成“周官可以放火但百姓不能点灯”的现象。坚持非法证据排除，可以规范警察行为，防止警察利用公权力侵害公民的合法权益，实质上更有利的保护公民的合法权益不受侵犯。

第二，“以毒攻毒”不能成为一个国家的法律选择。中医可以通过“以毒攻毒”治病，江湖也可以“以其人之道还治其人之身”，但是法律不同，它必须做到“己所不欲勿施于人”——既然不允许别人违法犯罪，就不能放任自己为所欲为，否则法律就没有公正、公平可言，这样的法律也就不足以服人、不足以惩恶、不足以治罪。“刑不上大夫”是封建专制之下的法制，不能成为当今法治国家的选择。法律不是道德，它是人类文明理性的成果，而以毒攻毒用在司法领域显然是很不理性的。

第三，“鱼”和“熊掌”不能兼得时必须分出主次。我以为，在一个惩治犯罪和保障人权的天平上，人权的砝码显然重于纯粹的“控制犯罪”。试想，一个没有人权尊严的国家和执法人员可以随意违法的国家能有怎样的社会秩序呢？显然，掌握公权力的公职人员的守法比之普通公民的守法意义将更加的重大。

第四，我们且不管毒树之果是否真的有毒，但是有一点是可以肯定的，那就是“毒树之果”的“果”是客观存在的，并非是一定要通过“毒树”才能获取。那么，既然如此，我们有什么理由容许和容忍警察种下“毒树”而不要求警察通过合法、正当的手段来获取“果实”呢？如果说目前的刑侦手段还远远做不到这一点的话，那么，我们要做的恰恰是着力提高刑侦手段、强健我国的刑侦查能力，惟有这样，才能既维护法律规范的完整性，又能有力地打击犯罪，这才是两全之举。

实体不公，只是个案正义的泯灭；而程序不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失。由此可见，非法证据排除规则是可行的规则也是必行的规则，也只有确立完全的非法证据排除规则，才能真正扭转刑法实践中严重的刑讯逼供现象。

四、建议

鲁迅先生曾大力倡导“拿来主义”，法律也不例外，美国是一个比较完善的法治国家，是一个崇尚个人权利高于一切的国家，是一个追求最大限度地尊重和保障人权的国家。中国的法治理念和民主法治进程固然不能与美国相提并论，但是，遵从法律，维护法律尊严的追求是一致的。根据实践“毒树之果”在理论上还有待完善和实践中难以操作的地方，但根据保障人权这一崇高的法律精神，以及基于尽快彻底杜绝我国非法取证的考虑，排除“毒树之果”现在就需要确立。虽然这个过程远不是修改几条法律这样简单，在公众日益参与到国家的政治生活的今天，特别是刘涌案反映出公民对司法改革的关切，“毒树之果”原则的继受也将是一场思想革命。

首先，完善立法。对于法律已有的笼统性的规定明晰化，与之系统化，比如，非法言词证据的排除规则：(1)与刑事诉讼法第43条相衔接,规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身、自由、精神之上的方法获得的非任意性言词证据禁止使用。(2)规定非任意性言词证据绝对无法律效力,不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力。非法实物证据的排除规则：于非法实物证据应以无证搜查、扣押获得的实物证据作为排除的标准:(1)规定将无搜查证、扣押证而获得的实物证据予以排除,同时根据客观情况,规定一些例外情形,一是“紧急情况”下的例外,我国《刑事诉讼法》规定,进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行拘留、逮捕时,遇有紧急情况不另用搜查证也可以。据此,在执行拘留、逮捕时,遇有紧急情况,不另用搜查证进行搜查而获得的证据,可不予排除;二是“犯罪嫌疑人、被告人同意”的例外,即犯罪嫌疑人、被告人同意作为证据使用的“非法证据”可不予排除(2)规定无证搜查、扣押的实物证据属于相对无法律效力,即当涉讼公民没有提出反对使用或同意使用时,可以认定其具有法律效力。

其次，提高公安司法人员素质，侦查水平和侦查能力。俗话说：“徒法不足自行”。一部无论制订多么完善的法律，它都不可能自动转化为实际生活中的内容，都不能自动地实现自身的价值，而必须依靠司法人员的司法活动来实现立法精神和法律价值。从某种程度上讲，没有程序正义，便没有实质正义，而程序正义只有司法人员通过正当的程序才能实现，所以要解决瑕疵证据存在于实践的问题，最根本的做法是提高司法人员的素质。侦查人员处在刑事侦查的第一线，承担着证据收集的责任和义务。切实提高他们的意识水平和思想觉悟，有利于刑事侦查工作合法有效的开展。同时要配备警力和先进的侦查仪器等，以提高效率。

再次，建立对犯罪嫌疑人、被告人的身体检查及讯问现场录音、录像制度。[8]从司法实践中不难发现，多数非法证据产生于刑事侦查阶段，特别是对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕等强制措施后的羁押阶段。由于我国的刑事侦查工作是秘密进行的，侦查部门在讯问犯罪嫌疑人、被告人时没有现场录制录音或录像，律师没有在场权，使得犯罪嫌疑人、被告人无法证明证据是侦查部门通过非法手段取得的。特别是对于侦查部门通过刑讯逼供所取得的非法证据，由于被刑讯者因被羁押而与外界隔绝的时间较长，受到刑讯逼供的痕迹业已消失，因此被刑讯者即使提出证据是非法的指控，也缺少其它证据相印证。另外，按现行法律规定，讯问犯罪嫌疑人时要有两个以上的侦查人员在场，这使得讯问人员非常容易串通起来相互作伪证。这样，即使由控方举证说明未采用非法手段取证，意义也不大，使得刑事非法证据排除规则大打折扣。

最后，逐步建立限制性沉默权。沉默权制度的本质是犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权，也是排除刑事非法证据规则的重要配套制度，其赋予犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权利，如自我辩解和辩护的权利，对与本案无关的问题拒绝回答的权利允许犯罪嫌疑人、被告人为自己作无罪、罪轻辩护的权利，等等，近年来，我国要求确立沉默权制度的呼声越来越高，但同时我们也看到沉默权制度所带来的负面影响。鉴于此，美国联邦最高法院对沉默权制度（“米兰达规则”）作出了三项例外规定，即“公共安全例外”、“最终或必然发现例外”、“善意例外”，以对“米兰达”规则进行限制[9]。因此，我们应依据国情，吸收其他国家（地区）对沉默权的规定和限制中的合理因素，待条件成熟时逐步确立限制性的沉默权，从而减弱侦查机关对口供的依赖心理，促使其改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供以促进破案的侦查模式，提高诉讼文明程度。

勃兰代斯大法官说过：“我们的政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的蔑视，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。”[10]程序的问题不容轻视。程序存在的目的就是要通过正当、合法的步骤和途径把老百姓眼中的犯罪人变为法律上的犯罪人。不正当的法律程序当然不能带来法律承认的后果。采用非法手段收集证据，如果成为整个司法界的态度，那是非常可怕的。在世界各国立法司法都重视程序的今天，我们很有必要引入“毒树之果”理论，确立毒树之“果”亦有毒，不可食的观念。

注释

[1] 沈德永，宋随军主编：《刑事诉讼制度与理论－刑事诉讼证据》，北京：人民法院出版社2003年版，《序》。

[2] 宋世杰,陈果：《论非法证据排除规则》；何家宏主编：《证据法论坛》(第二卷)，北京：中国检察出版社2001年版，第225-270页。

[3] 闫 海：《非法证据的衍生证据规则探讨——美国毒树之果理论述评》，《社科纵横》2006年版，第76页。

[4] 王京建著：《论构建我国刑事非法证据排除规则》，《江南社会学院学报》，2006年第4期，第63页。

[5] 孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。

[6] 《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社1956年版，第178页。

[7] 周国均著：《严禁刑讯逼供若干问题探讨》，《政法论坛》1999年版，第82—95页。

[8] 任燕珠著：《刑事非法证据排除规则配套机制的完善》，《河南公安高等专科学校学报》，2007年第1期，第73页。

[9]参见杨宇冠著《非法证据排除规则研究》［Ｍ］．中国人民公安大学出版社，2002年版，第184页。

[10]参见叶童著：《世界著名律师的生死之战》，中国法制出版社，1996年版，第25—26页。

 山东省广饶县人民法院  王建民