第三节　违约责任的承担方式

　　一、实际履行

　　(一)概念和特征

　　在民法上称强制实际履行或特定履行、依约履行，合同法中也称继续履行。是指一方在不履行合同时，另一方有权要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金和赔偿金的方法代替履行。

　　1、实际履行是一种补救方法。

　　它和违约金、损害赔偿等方法相比较，更强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现非违约方订约的目的，而不仅仅强调弥补受害人所遭受的损失。所以这种方法与其他方法相比，更有利于实现当事人订约的目的。

　　2、是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。

　　强制实际履行是有效实现当事人订约目的的补救方式，所以一般认为它是我国合同法中首要的补救方法。但是首先采用并不意味着必须采用，因为是否请求实际履行完全取决于债权人的选择。在债务不不履行时，债权人可以解除合同，请求损害赔偿，也可以要求债务人实际履行。

　　3、强制实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务，所以它和实际履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。

　　(二)实际履行的构成要件

　　1、必须有违约行为。

　　实际履行责任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，另一方才有权要求其继续履行。由于迟延履行中违约当事人已经作出了履行，只是不符合期限的规定，因而不适用于实际履行。

　　2、必须由非违约方在合理期限内提出关于对方应继续发行合同债务的请求。

　　3、强制实际履行不违背合同本身的性质和法律。

　　对一些基于人身信赖关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同等，往往是因任凭对方的技能、业务水平、忠诚等所产生的，因此具有严格的人身性质，如果强制债务人履行义务，则与合同合同的根本性质相违背。

　　4、实际履行在事实上可能的和在经济上是合理的

　　在非金钱债务中，如果在事实上不能实际履行，或者债务的标的不适合于强制履行或履行费用过高的，则不能采取实际履行措施。

　　实际履行不能包括法律不能与事实不能两种，前者如合同标的物被机关没收、拍卖;后者如合同标的物被火灾烧毁等。

　　二、违约金

　　(一)违约金的概念和特征

　　违约金是各国合同法所普遍采纳的一种责任形式。所谓违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为以外的给付。其法律特征表现在：

　　1、违约金主要是由当事人协商确定的。

　　在我国，现行合同法允许合同当事人约定违约的条件和数额。当事人约定违约金的权利是我国法律所确定的合同自由原则的具体体现。从经济上看，允许当事人自由约定违约金对充分发挥合同当事人的自主性，鼓励当事人广泛从事交易活动都具有十分重要的意义。

　　从性质上看，约定违约金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，当主合同不成立、无效或被撤销时，约定违约金条款也不能生效。主合同消 灭，约定违约金责任也发生消灭。不过约定违约金又具有相对独立性。如因一方违约而发生合同解除，非违约方仍可请求违约方支付约定违约金。

　　2、违约金的数额是预先确定的。

　　违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去 法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦。

　　3、违约金是一种违约后生效的补救的方式。

　　违约金在订立时并不能立即生效，而只是发生一方违约以后，才能产生效力。违约金作为一种违约后生效的补救方式，具有一定的任意性，违约金数额是经当事人协商确定的。

　　4、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。

　　(二)违约金与其他责任形式的比较

　　1、违约金与损害赔偿

　　违约金在适用中与损害赔偿的方式是密切联系在一起的。当然，二者联系常受违约金的性质影响。我国也承认违约金性质的双重属性。因为114条第二款“过分高于”的规定证明违约金有惩罚性的存在。

　　2、违约金与实际履行

　　违约金的支付是独立于履行之外的。如果当事人没有特别约定当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务则违约金的支付并没有给艰辛债务人一种违约的权利，债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。

　　3、违约金与解除合同

　　我国合同法对合同解除后是否影响到当事人要求支付违约金的权利，并未作明确规定。我认为，在一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有过错一方 支付违约金的责任。因为违约金的主要作用就在于制裁违约行为以担保债务履行，当一方违约而宣告解除，便是合同的解除是由一方过错产生的，对此过错行为应当 通过支付违约金的方法业加以制裁。所以，违约金和解除合同是可以并存的。

　　三、赔偿损失

　　(一)赔偿损失的概念和特征

　　是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。

　　1、违约损害赔偿是因债务人违反合同义务所产生的一种责任。合同关系是损害赔偿存在的前提。如果一方当事人由于自己的过错而使合同不成立、无效或被撤销，造成对另一方当事人的损害，则因合同关系不存在而应属于缔约上的过失责任，不属于违约责任范畴。

　　2、违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。损害赔偿主要是为了弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准。

　　3、违约损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额外负担的金钱。

　　4、违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。一方违反合同，对方不仅会遭受财产损失，还会遭受可得利益的损失，这些损失都应得到补偿。

　　5、违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿。所以，在一方违 约以后，另一方必须赔偿对方因违约而遭受的全部损失。损害赔偿的方法可以在交易因违约受到阻碍的情况下，使当事人实现从交易中得到的利益。

　　(二)赔偿损失与其他补救方式

　　1、与实际履行。 这两种补救方式是各有特点、不能相互替代的，两者可以并用。实际履行虽然具有实现当事人的订约目的的特点，但是仅仅有实际履行仍不足以弥补债权人的损失。

　　2、与解除合同。《民法通则》115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。《合同法》97条也规定。可见，法律承 认合同解除与赔偿损失是可以并存的。解除时的损害赔偿范围，是对全部损失 赔偿，包括因恢复原状而发生的损害赔偿。就是说在通过返还财产的方法不足以使财产关系屠到原来状态时，才能借助损害赔偿方法。除此之外，赔偿范围还包括管 理、维护标的物所产生费用以及因返还财产本身而支出的必要费用。