第三节　合同履行中的保全制度

　　一、合同保全制度概述

　　(一)合同保全的概念和特征

　　根据合同相对性规则，债权仅发生在特定的当事人之间。然而，这并意味着债权不产生任何对外效力。在特殊情况下，法律为保障债权人的利益，确认债 权可以产生对第三人的效力，即债权的对外效力。此种效力集中表现在合同的保全上。我国《合同法》第一次在法律上确立了合同保全制度。所谓合同保全，是指法 律为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代理权以保护其债权。其主要特点在于：

　　1、合同的保全是合同对外效力的体现。因债务人与第三人实施一定的行为致使债务人用来承担责任的财产减少或不增加，从而使债权人的债权难以实现。

　　2、合同的保全的基本方法有两种，即确认债权人享有代和撤。这两种权利在保全债权的功能上有所不同。代的行使是为了防止债务人财产不当减少或称为保持债务的财产;而撤的行使的为了恢复债务人的财产。

　　3、合同的保全主要发生在合同有效成立期间。合同生效以后合同履行完毕之前，都可以采取合同保全措施只要在此期间，债务人怠于行使其权利或实施 不正当处分其财产的行为，且对债权构成危害时，法律就允许债权人采取保全措施，对债务人财产进行保全。在合同生效以后合同履行期到来之前，债权人也可以采 取这一措施。

　　(二)合同保全与合同担保

　　合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。如保证、抵押、留置、质押等。两者都旨在保障债务的履行和债权的实现。但两者又区别：

　　1、担保没超出合同对内效力的范畴;

　　2、合同主要是因当事人的约定而产生的;保全则完全是由法律的规定产生的;

　　3、担保较之保全而言，对债权的保障作用更为重要因债权人不象担保权人那样能够实际掌握控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利。

　　4、合同担保是债务人不履行债务;保全不一定以此为前提。

　　二、代位权

　　(一)代位权的概念和法律特征

　　代位权也称债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。

　　代位权制度起源于罗马法，在民法中对此正式确立始于1804年的《法国民法典》。该法1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉 权，惟权利的诉权专属于债务人个人者，不在此限。”这一规定对欧亚国家的民法产生了重要影响，《意大利民法典》1234条、《日本民法典》423条也作了 类似规定，我国《民事诉讼法》第条也从执行的角度作了规定。代位权有如下特点：

　　1、代位权是债权人为自己目的居于他人之位代他人行使权利的权利。

　　A、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利的权利。

　　次债务人，就是债务人的债务人，这是在合同法解释中提出的概念。债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生合同关系的第三人。

　　B、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。

　　债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使权利，旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。

　　2、代位权是一种法定权利。

　　代位权的产生、行使条件和程序皆源于法律的规定。它是因债权人与债务人的合同关系的存在，而由法律赋予债权人的徼定的用以保护 其债权实现的权利。这一权利与合同的生效同时产生，而不管当事人在合同中是否有对此项权利的明确约定。也就是说，无论当事人有没有约定，债权人都享有此种 权能。债权一旦产生就当然包含代位权，它随着债权的移转和消灭而发生移转和消灭。

　　3、代位权具有保全功能。

　　在内容上，代位权并不是对于债务人和第三人的请求权，它是债权中包含的 、除请求权以外的权能，即保全权能。不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。对此种权利 ，学者一般认为，属于债权所固有的一种特别权利。

　　4、代位权针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。

　　如果债务人以作为的方式处分其财产，则债权人可通过行使撤销权保护自己的债权。

　　(二)代位权适用条件

　　1、债权人与债务人之间必须是合法有效的合同关系。

　　有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。

　　2、债务人的债权必须符合两个条件。

　　A、债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务是到期债权。否则，所谓代位权也就无以确立;

　　B、可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。专属于债务人的财产权，是指须由债务人亲自行使才产生法律效力的财产权。这种权利是指“基于扶 养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”

　　3、债务人怠于行使其权利。

　　所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。应当行使，是指若不及时行使权利，权利 就有可能消灭或减少其财产价值。例如债因长期不行使将可能因时效届满而消灭;能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人 去地使权利。“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者说仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使 债权人的到期债权未能实现” 。

　　4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

　　代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。因此怠于行使权利必须影响到债务人的责任履行、有害于债人的债权，否则债权不不能行使代位权。

　　(三)代位权的行使

　　1、实体规定

　　2、程序规定

　　(四)代位权行使的效力

　　1、对债权人的效力。

　　行使代位权的债权人可以就行使此权利的结果直接受偿(前已述);债权人因行使代位权而产生的费用，法律规定由债务人负担。

　　2、对债务人的效力。

　　1)债务人的债权受到限制，即债务人不得再对自己的债权行使处分权。否则如果在债权人行使代位权的情况下，债务人仍然享有对自己债权的处分权，如抛弃、免除、让与等到，则代位权制度就会失去意义;

　　2)债权人行使的是债务人的权利，但并不是以债务人的名义而行使，而是以自己的名义行使，故其判决的法律效力并不一定拘束债务人。因为在债权人胜诉的情况下，债务人应受判决的拘束;在债权人败诉的时，债务人仍可对第三人提起诉讼;

　　3)对次债务人的效力。

　　对次债务人来说，债权是由债务人行使，还是由债务人的债权人来行使，并不会导致其法律地位和经济利益的任何变化。因此，债权人行使代位权时，次债务人对于债务人所享有的一切抗辩权可以用来对抗债权人。

- 三、撤销权

　　(一)撤销权的概念和性质

　　按《合同法》第74条规定，是指债权人对债务人滥用其财产处分权而损害债权的行为，请求人民法院予在撤销的权利。

　　撤销权制度最早起源于罗马法，在罗马法中称为废罢诉权。由于它是罗马 法学家保列斯所创设的概念，所以又称为保列斯诉权。根据废罢诉权，如果债务人实施一定行为，将减少债务人的现在财产，有害于债权人的债权，债务人实施该 行为时具有故意，第三人也明知债务人实施行为时具有加损害于债权人的故意，则债权人有权请求法院撤销债务人的处分财产的行为。罗马 法的这一规定对后世民法产生了重大影响。许多国家的民法都采纳了这一制度。如法国，德国。我国清政府在编纂《大清民律草案》时，借鉴日本民法的经验，在 399条至402条中对债权人撤销权作出了规定;1915年中华民国政府在制定民国民律草案时，也作了规定;台湾地区民法典245条也作了专门规定;合同 法在新中国历史上第一次设立了撤销权，使我国合同法律制度更加完善。

　　撤销权具有请求权和形成权的性质。A、债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的第三人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原 状;B、撤销权的行使又以撤销债务人与第三人的民事行为为内容。当然，撤销权的主要目的乃是撤销民事行为 ，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。撤销权是附属于债权的实体权利，它必须依附于债权而存在，不得与债权分离而进行处分。当债权转让时，撤销权也 随之转让，当债权消灭时，撤销权也随之消灭。

　　(二)成立要件

　　撤销权的成立要件分为客观要件与主观要件。根据债务人行为性质的不同，法律在撤销权成立问题上设有不同的制度安排。具体而言，对于无偿行为，仅需要满足客观要件，即可成立撤销权;而对于有偿行为，撤销权的成立除具备客观要件外，还必须满足一定主观要件。

　　1、客观要件

　　1)须有债务人的行为。

　　行使撤销权须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为。前者如赠与(无偿转让)、放弃债权、减价出售等行为，后者如为第三人提供担保等行为。 根据合同法74条规定，我国法律仅承认放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理价格转让财产这三种直接减少财产的行为为撤销权的标的。

　　2)须债权人的债权已经有效成立并继续存在。

　　债务人的损害行为必须是发生于债权成立之后。在不存在债权的情况下，债务人与债权人还不发生债权债务关系，故债务人的行为属行使自己的权利，在不损害他人利益的情况下，法律对权利的行使并无限制，因此不发生债权人保全债的问题。

　　3)须债务人的行为危害债权。

　　危害债权，是指因为债务人的行为而使其作为共同担保的责任财产减少，从而造成债务人资力欠缺，致使债权不能实现或不能获得足额补偿。如果债务人的行为虽会减少其财产，但其尚存的财产仍足以清偿其债务，就不存在对债权的危害，也不会成立撤销的标的。

　　2、主观要件

　　债务人实施的行为可以分为有偿行为和无偿行为。

　　A、如果其行为为无偿行为，那么只需要满足有害于债之客观要件，债权人即得请求法院撤销，而不必有主观要件之存在。因为撤销无偿行为仅仅使用权受益人失去无偿所得的利益，并未损害其利益，因而法律与其保护无偿受益之第三人，不如保护债权受到危害的债权人;

　　B、如果债务人的行为为有偿行为，则只有在行为时明知有损于债 权人的权利和受益人在受益时也知道此种情况时，债权人才可请求法院撤销。也就是说有偿行为的撤销于客观的要件外，尚未须有债务人及受益人存在恶意的主观要 件，并且必须是债务人及受益人均有恶意。若仅债务人有恶意，而受益人为善意，则债权人不能行使撤销权，否则会直接损害善意第三人的利益，也会影响到社会正 常经济秩序。

　　(三)撤销权的行使

　　1、撤销权诉讼的主体

　　撤销权应由债权人以自己的名义通过诉讼的方式来行使。法律之所以这样规定，是因为撤销权的行使用权涉及到合同当事人之外的第三人，对第三人的利益影响甚大。一旦债权人行使撤销权错误或不当，将给债务人、第三人的利益造成损害，并破坏正常的交易秩序。

　　根据《合同法解释一》规定，如果撤销权诉讼只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人;依法确认债务人行为撤销权的，该行为自始无效。

　　2、撤销权的范围

　　撤销的效力是及于债务人处分行为的全部财产、还是仅以保全债权的范围为限，对此有所争议。根据《合同法》，撤销权的行使范围仅及于债权保全的范围，对债务人不当处分财产的行为超出债权保全的必要的部分，不发生撤销的效力，否则，势必不正当地干涉债务人正当行为的自由。

　　3、撤销权的除斥期间

　　即撤销权行使的期限，也就是法律规定撤销权于存续期间届满当然消灭的期间。撤销权行使的除斥期间有两种：一是在债权人知道或者应当知道撤销事由 时，撤销权的行使期间为一年，从债权人知道或应当知道撤销事由之日起计算。逾此期限，撤销权消灭;二是不论债权人是否知道或应当知道撤销事由，不论债人何 时知道撤销权事由，只要债务人发生可被列为撤销事由的行为，那么从发生该行为之日起，经过五年撤销权就自动消灭。

　　4、撤销权行使的效力

　　债权人的撤销权一经法院以判决确定，即对债务人、债权人和相对人或受益人发生效力。债务人的不当行为被撤销后，该行为视为自始不存在，即可以发生溯及既往的效果。撤销权的效力具体体现在以下几个方面：

　　1)对债务人的效力。

　　债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。

　　a、如果债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财产，则该合同将因被撤销而自始失效。

　　b、如果已经交付财产，则应根据有偿或无偿及第三人是善意还是恶意的因素综合考虑，则应决定是否应撤销并返还财产。

　　c、如果债务人处分行为被撤销，则债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人的债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财产的行为视为没有让与。

　　2)对相对人和受益人的效力。

　　在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为相对人和受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还其财产和收益，如果原物不能返还则 应折价赔偿。但相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价，那么就不应撤销债务人与相对人之间的民事行为，因而也不发生返还问题。

　　3)对其他债权人的效力。

　　在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回的财产或利益，其有义务将收取的财产或利益返还给债务人，作为全体债权人的共同担保，无权就该财产或利益优先受偿，全体债权人对这些财产应平等受偿。