第三节　抵销

　　抵销依其产生根据不同，可分为法定氏销与合意抵销两种。其中，法定抵销由法律规定其构成要件，性质上为形成权，依有抵销权的当事人单意思表示即可发生效力。而合意抵俏因重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制，当事人只须就抵销达成合意，即可发生效力。

　　一、法定抵销的概念和作用

　　是指二人互负同种类债务，且债务均已由清偿期时，各以其债权充当债务的清偿，而使相互债务在同等额内同归消灭的单方意思表示。用作抵销的债权，称为主动债权，也即抵销人的债权;被抵俏的对方当事人的债权，称为被动债权，也即被抵销人的债权。

　　抵销为合同消灭原因之一，自罗马法以来为各国民法所承认。但在立法上规定各不相同。我国《合同法》也将其作为权利义务终止的原因之一来规定的。

　　二、法定抵销的要件

　　1、须二人互负债务，互享债权。

　　抵销系以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵销权的产生，在于当事人对于他方既负有债务，同时又享有债权。

　　A、当事人双方存在的两个债权债务关系，须均为合法存在。其中一个债为不法，如赌债，均不得主张抵销。

　　B、互负债务必须是到期债务，即清偿期届至的债务。如果债务未届清偿期而允许抵销，无异地在清偿期届至前强制债务人履行债务，牺牲其期限利益，是与债的性质相悖的。当然，当事人自愿放弃期限利益而主张抵销的，应当允许。

　　2、须双方合同标的种类相同。

　　这就是民法理论上的给付种类相同。在标的物种类、品质相同的情况下，一方的给付与对方的给付具有同质性，可以进行相互的清偿。从实践看，抵销通 常在金钱与金钱抵销，代替物债务中适用较多。而且，不仅种类同，品质也要相同;如品质不同，则其品质较高者为主动债权，当其主张与品质较差者抵销时，对于 被抵销人并无不利，帮故应允许。

　　3、不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。

　　是指根据给付的性质，如果允许抵销就不能达到合同的目的。如以不作为债务抵销不作为债务，就不能达到合同目的。法律规定不允许抵销的，也不能抵销。如故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销侵权损害赔偿。

　　三、法定抵销权的行使和效力

　　抵销权的行使应以意思表示向对方当事人为之，意思表示的形式是通知。抵销为法律行为，适用民法关于意思表示的规定。此种意思表示一经抵销通知到达对方即发生法律效力，不须对方当事人的同意，也不以诉讼上裁判为必要，其方式也无限制。

　　效力：

　　1、双方互负债务按照抵销数额消灭。双方债务数额相同时，其互负债务均归消灭。不等时，数额较小债务消灭，数额较大仅消灭一部。对未被抵销债务数额，该方债务人仍应负清偿责任。

　　2、合同关系溯及最初可以抵销时消灭。最初可以抵销时，即抵销权发生之时。因此，双方债务的清偿期有先后者，当以在后的清偿期届至时为准。如被动债权未届清偿期而主张抵销者，应认为其已放弃期限利益，在此情况下，以抛弃期限利益之时为准确性，合同关系归消灭。

　　四、合意抵销(意定抵销)

　　当事人之间相互所负债务，可依订立的抵销契约而消灭。抵销契约也要贯彻当事人意思自由的原则，其要件及效力，无须依法律规定，可由双方当事人自由商定。如关于清偿期、同种类的规定都可因协商而排除适用。

　　抵销契约的成立，应依据民法关于意思表示的一般规定。其基本效力与法定抵销相同，即消灭当事人之间同等数额之内的债务关系。但因其贯彻了当事人的意思自由，故具体的效力，可决定于契约中的约定。