【摘要】证明责任的科学分配，应当充分体现发现真实真相、实现公平正义和诉讼效率的司法理念，并尽量做到几者兼顾。在审判实务中，法官在法律或者司法解释等没有明确规定的情况下，应当主要根据证明对象证明的难易程度、证明主体的证明能力、证明对象与主体的关系(如证据所持或证据距离)、立法目的及其价值取向、盖然性等最基本的因素综合考虑，科学确定证明责任的具体分配。
【关键词】证明责任；分配；实质性根据
【写作年份】2008年
 
【正文】

关于证明责任的分配，我国绝大多数学者认为，在有法律规定的情况下，应当依照法律规定，如果没有法律明确规定就应当从实际出发，公平、合理地分配证明责任。[1]我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条也规定:“在法律没有具体规定，依本规定和其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公开原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担”。这一规定赋予了法官酌定分配证明责任的自由裁量权。

证明责任的科学分配，必须要充分体现发现真实真相、实现公平正义和诉讼效率，并尽量做到几者兼顾，法官在法律或者司法解释等没有明确规定的情况下，究竟应当根据哪些实质性因素来进行确定才能够保证尽量查明发现事实真相并符合公平正义和诉讼效率的基本理念?充分考虑确定证明责任分配所依据的各种实质性要素非常重要。各种证明责任分配学说，见仁见智，从不同角度提出了不同分配依据。美国利益衡量说”认为，证明责任的分配应当根据不同的情况，主要考虑:(1)政策(policy)；(2)公平(fair-ness)；(3)证据所持(possessionofproof)或证据距离；(4)方便(convenience)；(5)盖然性(possibility)；(6)经验规则(ordinaryhumanexperience)；(7)请求变更现状的当事人理应承担证明责任等因素。由日本的石田穰教授提出的利益衡量说也基本上表明了类似观点。[2]证明责任分配的其它学说虽然没有直接明确提及相关要素问题，但在立论时，也是从不同角度充分考虑了证明责任分配因素的。进入60年代以后，德国学者就决定证明责任分配基础的实质性根据展开了广泛的研究和讨论。在对法律要件分类说等传统学说进行批判基础上，从研究确定证明责任分配的因素(实质性根据)的角度出发，形成了一系列的学说，这些学说主张证明责任分配的考虑的因素(实质性根据)包括:危险领域(支配领域)、保护法的占有状态、盖然性、回避消极性证明、预防损害和诉讼的发生等。在汉斯·普维庭所著的《现代证明责任问题》一书中，研究涉及到的确定证明责任分配问题的实质性依据仅明确罗列出来的就多达数十种，但“从这些众多的实质性依据中，可以进一步认识到，主张按照一个原则分配证明责任是多么不明智，另一方面也可以看出，能够帮助解决证明责任分配问题的实质性依据其实是层出不穷的。最后它也表明，学者们不遗余力探讨按照实质性依据解决证明责任分配的命题，永远不可能完结。”[3]也就是说，确定证明责任分配的因素是非常复杂多样，甚至是发展变化的，证明责任的分配也不是由某一个因素所确定的，它往往是众多因素综合的结果。正如美国著名的证据学大师威格摩认为，在证明责任的分配问题上，并不存在一个统一适用的标准，可以通行于所有的诉讼案件，“存在的只是关于特定种类案件的特定规则，这些规则的最终基础是宽泛的理由:经验和公平。”[4]但是，无论如何，综观各个学说就会发现，在确定证明责任分配时，证明对象受到证明的难易程度、证明主体的证明能力、证明对象与主体的关系(如证据所持或证据距离)、立法目的及其价值取向、盖然性等这样一些最基本的因素是不得不考虑的。因此，法官在行使证明责任分配自由裁量权时，应当尽量主要考虑如下因素。

一、主体因素

证明责任的分配主要解决谁来承担证明责任的问题，因此，主体的地位、能力、证明责任主体与证明对象的关系等都是确定证明责任分配时必须考虑的重要因素。

(一)主体能力因素

证明主体(双方当事人)是否具备收集证据、提出证据进行证明的能力是证明责任分配时必须考虑的重要因素。反映在证明责任分配的学说中，最明显的如“危险领域说”，该学说认为:在有些危险领域或者高技术领域，由于加害方对该领域的技术优势，该危险领域在加害人控制之下，加害人容易了解事件发生的整个过程，易于举证证明，相比较而言，被害人属于弱势群体，难于知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，难以提出证据，对加害领域的情况不容易证明，因此，从证明主体的证明能力和证明责任分配公正性等方面的角度考虑，由加害人对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。根据当事人承担证明责任能力大小来确定证明责任分配，不仅是立法者考虑的重要因素，不仅体现在制定法规范上面，而且在具体酌定分配证明责任时，当事人承担的证明责任能力也是确定证明责任分配的重要因素，确立当事人的证明责任分配一般要考虑当事人自身的客观条件、与案件事实的客观联系和当事人负担证明责任的经济条件等因素。在民事诉讼中，由于双方当事人的诉讼地位是平等的，诉讼权利和义务对等，诉讼地位平等，因此，按照“谁主张、谁举证”的原则，无论是原告或是被告，其证明能力基本上是相当的，都应遵循平等原则承担证明责任。在刑事诉讼中，被告处于弱势，控方处于强势，因此，控方应当承担绝对主要的证明责任，以控方承担证明责任为原则，被告承担证明责任为例外。而行政诉讼中，由于作为行政机关的被告往往处于强势，因此，证明责任的承担则刚好相反。

(二)主体的法律地位因素

从诉讼的攻防结构角度考虑，控方居于进攻态势，系积极主动发起诉讼进攻的一方。按照传统的“谁主张，谁证明”这一证明责任分配最基本的原则，应当由控方承担证明责任。

从双方当事人的社会地位和享有的权利保护方面分析，从证明主体的地位考虑，证明责任的分配还表现在在“实体法上对争议双方当事人非等同对待或者在真伪不明时总是偏向某一方当事人进行裁决。在现行法上确有这种情况:这就是刑事法上著名的‘遇疑问时有利于被告原则’”[5]西方一些学者认为，从后果上看，一方当事人的权利比另一方当事人的权利更值得保护。如果不将证明责任偏向某一方当事人，那么，其宪法上的地位，尤其是基本人权就会受到伤害。于是主张，在宪法和行政法上，按照“遇疑问时有利于自由民”、在税法上按照“遇疑问时不利于国库”、社会法上“遇疑问时有利于申请人”、诉讼法上按照“遇疑问时有利于上诉人”、刑事法上按照“遇疑问时有利于被告”的原则来确定证明责任。[6]按照这样的方法确定证明责任的分配主要是从证明责任主体的身份的不对等因素和保护弱者的公平角度考虑的。

二、证明对象受到证明的难易程度

证明对象被证明的难易程度是分配证明责任时不得不考虑的一个重要因素。有些证明责任分配学说的立论也是以此为依据的。在古罗马法中，关于证明责任分配的原则中“根据事物的性质，否定无须证明”以及“肯定者应证明，否定者不应证明”，都体现了从证明对象的性质考虑，根据证明的难易程度确定谁来承担证明责任。待证事实分类说(要证事实分类说)确定证明责任的分配的立足点也是根据要证事实本身的内容和性质，根据要证事实证明的难易程度进行确定，它将要证事实按证明的难易程度加以分类，不同分支学说分为积极性事实和消极性事实、外界事实和内界事实、肯定性事实和否定性事实，由主张容易证明的事实的当事人承担证明责任。

三、对象与主体的关系

证明对象与证明主体的关系，主要是涉及到证据由谁所持有或证据的距离离谁较近，谁证明该事实更加方便、容易。在英美法系的利益衡量说中，明确将证据的持有或证据的距离、方便等因素作为证明责任分配的因素，在大陆法系的一些学说中，对这些因素也是作了充分考虑的。如在危险领域说中，由于加害方处于能够依据法律上的或事实上的方法对实际生活领域进行实际控制，因此，当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时，由于证据距控制危险领域的人更近，由加害方承担证明责任就显得更加公平。在确定刑事证明责任分配的时候，证明对象与证明主体的关系也是需要考虑的重要因素之一。按照一般原则，刑事证明责任主要应当由控方承担，但是，在一些特殊的情况下，按照经验规则和盖然性，有些事实可能为被告人所独知，或者证明某些事实的证据为被告人所独占，距离被告人更近，对这部分事实，由被告人承担证明责任更能够体现高效、公平的理念，因此，将该部分事实的证明责任分配给被告人承担。

四、盖然性

盖然性是确定证明责任分配时需要考虑的重要因素，在证明责任分配的众多学说中，除了概然性说主张主要以概然性考量为基础，以事物的概然性为标准分配证明责任外，其它证明责任分配学说如规范说、基础事实说、特别要件说、因果关系说、消极事实说、外界事实说等理论中都包含有对盖然性因素的考虑。利益衡量说中将盖然性和经验规则作为确定证明责任分配的重要因素之一；推定说主要是根据经验规则和事实之间的盖然性常态联系考虑，根据概然性为基础所确立的一种学说。在涉及到具体立法规定或者司法实践中关于推定反面的规定或者运用时，都是以充分考虑盖然性为基础的。如我国有关交通法规规定，在交通事故中，当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案，使交通事故责任无法认定的，当事人应负事故的全部责任。在这一规定中，实际上是涉及到证明责任分配问题，因为“使交通事故责任无法认定”实际上就是一种真伪不明的状态，在这种情况下，谁应当承担这种真伪不明状态下的证明结果责任，立法者根据推定原理，将承担不利后果的责任确定给逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据或者有条件报案而未报案或未及时报案的当事人一方。做出这样的推定，其考虑的主要因素也就是盖然性，根据日常经验和概率统计，一般说来，在绝大多数情况下，只有对事故负有责任的一方当事人才有可能逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据或者有条件报案而不报案或者不及时报案。因此盖然性是分配证明责任的一个重要因素。

五、立法目的

任何法律的设立都离不开其特定的立法目的。维护社会的安定，保护正当的既定秩序可以说是任何一部法律最首要的任务和目的，体现在证明责任分配的设置方面，强调“对占有状态的保护、对权利的安定、公共安定的保护以及相应的禁止私力救济都是我们法治国家的基本原则。从这些基本原则引申出的必然结果就是，不能破坏而只能维护一般的占有状态和权利的安定性。[7]维护法的和平和既存状态，维护既有状态的安定性是国家的一项重要政策，也是国家法律的目的所在。体现在证明责任分配的设置方面，就表现为，谁要主张对稳定的秩序进行变更，打破既有的安定状态，谁就应当承担改变现状的证明责任。谁主张，谁证明”这一最基本的证明责任分配原则实际上也体现了维护既有安定秩序的立法目的。德国的莱波尔特通过攻击者原则来解释和确定证明责任的分配，认为应当由主张向他人提出损害赔偿请求的人就自己请求权的成立进行主张和立证，承担证明责任。利益衡量说中“请求变更现状的当事人理应承担证明责任”实际上也是从维护既有安定秩序的立法目的出发的。在刑事诉讼中，维护社会秩序的稳定仍然是各种刑事法律的重要目的，作为诉讼主动的发起方，控方理所当然地应当承担主要证明责任。

六、价值选择

法律的制定还要作出一定的价值选择，体现一定的价值取向。关于价值观的定义可以分为三个层次:第一，在最广泛的意义上，或从字面来理解，价值观就是对价值本身的看法，即对于什么是价值，怎么有价值，对谁有价值等等的看法；第二个层次上的价值观是关于某特定所知的价值的看法，主要是关于某一问题的价值判断和价值取向；第三个层次上的价值观是指导在某一领域或某一领域的具体问题作价值判断、价值取向的基本原则。[8]证明责任制度的设计所涉及到的价值选择，主要是从第三个层次上来理解的，它主要是指在立法者在立法时，就证明责任制度分配进行制度设计时，如何进行价值判断、采取何种价值取向，也表现在具体司法实践中，裁判者在法律没有明确规定的情况下，在证明责任的分配时应当采取什么样的价值观。

立法者在制定法律时，就证明责任分配问题所体现的价值选择表现在，如何协调和平衡国家和公民、社会和社会成员，以及各个不同法律主体之间的关系，当各种社会利益发生冲突时，制定出来的法律，或者说法律所设定出来的制度到底会对谁在程序上更加有利，以满足法律程序上的平衡。体现在证明责任分配制度的设计上，就表现为，在双方力量不对等，地位不均衡的时候，谁应当分担更多的责任，从而达到诉讼力量上的相对平衡，使法律制度显得更加公平。就民事证明责任的分配而言，民事诉讼的目的在于查明发现事实真相，以此为基础，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护公民、法人和其他组织的合法民事权益。民事诉讼的这一目的决定了“谁主张、谁举证”的公平分配证明责任的原则。随着民主思想的深入发展，以人为本，尊重人权，私有财产神圣不可侵犯等观念日益深入人心，在法律制度的设计上，保护弱者已经越来越成为一条重要的公理，成为制定法律制度的一条重要价值选择。于是，在证明责任的分配方面就表现为“遇疑问时有利于……”等法律原则，体现了保护弱者的立法价值取向。

总之，以上主要实质性根据是确定具体证明责任分配时不得不考虑的具有普适性的内容。根据这些因素确定证明责任的分配，有利于体现公正、效率、真实的诉讼价值理念。
 
【作者简介】
夏良田，四川省社会科学院，副研究员。
 
【注释】
[1]常怡主编《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社(第二版)，引自翁晓斌：《我国民事诉讼中的证明责任制度辨析》，载于《公法研究》第一辑，商务印书馆2002年版，第120页；程春华主编《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第65页；叶自强《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第176页，转引自程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第66页；陈刚：《证明责任法与实定法程序的维护》，载于《现代法学》2001年第4期，引自程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第66页.
[2]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000：209.
[3][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000：372-373.
[4]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005：189.
[5][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000。352
[6][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000：352-357.
[7][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000：359.
[8]刘永富.价值哲学的新视野[M].北京：中国社会科学出版社，2002：119.