一、对“实质证明责任分配标准”在知识产权诉讼中运用的理解
（一）对“法律要件分配说”和“实质证明责任分配标准”的一般性理解
在证明责任分配的理论中，法律要件分配说和实质证明责任分配标准是占主流地位的两大学说。我国通说采用大陆法系的法律要件分配说，其基本原则是“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。[2]我国《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的规定正是集中体现了这一原则。根据法律要件说，分配证明责任的意义在于：证明责任的如何分配是法律预先设置的。当诉讼发生时，法官根据法律规定分配举证责任，当案件事实最终仍处于真伪不明的情况时，出于必须作出裁判的需要，法官则根据法律的预先设定，裁决对案件事实应当承担证明责任的一方承担败诉风险。
与之相反，实质证明责任分配标准强调的是法官自由裁量权在证明责任分配上所起的决定性作用，法官对自由裁量权的行使应建立在对各方利益的总体衡量之上。该标准一般为英美法系国家所普遍采用，与法律要件说不同，实质证明责任分配标准首先认为证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性对待。[3]该标准认为决定证明责任分配的要素有政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则以及请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。实质证明责任分配标准的优点主要体现在适应社会发展的需要，充分发挥法官的自由裁量，做到具体案件具体对待，实现个案公正。其缺点主要体现在缺乏法的安定性和可预测性，容易引起随案而易现象的发生。[4]
应该指出，大陆法系和英美法系在证明责任分配标准的立法模式上各有优劣，随着两大法系趋同化进程的日益深入，无论是以法律要件说为主要分配标准的大陆法系国家，还是以实质证明责任（利益衡量说）为主要分配标准的英美法系国家，均对对方的证明责任分配规则予以了部分吸纳。具体到我国，在采用法律要件说为主要分配标准的同时，也部分吸纳了实质证明责任分配标准。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的规定是。在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担“。该条规定实质上是在法无明文规定的条件下，允许法官基于公平正义的立场，就证明责任分配问题适度行使自由裁量权。应该说，立法上的上述规定是与当前我国社会发展进程，社会问题的更新速度以及法官职业化建设程度相适应的，特别是针对反映社会前沿问题的知识产权诉讼而言，显得尤为必要。
（二）适用实质证明责任标准所应遵循的基本原则
笔者认为，在现阶段的知识产权诉讼中，法官在适用实质证明责任标准，或者说是在证明责任分配问题上行使自由裁量权时，所应遵循的基本原则应是：谨慎适用，但须严格掌握条件，并以例外为原则。鉴于知识产权诉讼较其它诉讼而言具有特殊性，新类型案件较多，且有部分类型纠纷法律规定尚属空白，因而也谈不上对其证明责任分配预先设置规定。因此，从有效保护权利人利益，公平正义的角度出发，可以允许法官在适当的条件下运用自由裁量权，在个案上个别设定证明责任分配规则。同时，考虑到我国法律在证明责任分配规则上的大陆法系背景，我国现阶段法官队伍素质的整体状况，以及维护司法裁决尺度统一性的要求，笔者认为，在知识产权诉讼中对实质证明责任标准的适用仍须严格掌握条件，并以例外为原则。法官只有在法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平的情况下，才能考虑是否适用实质证明责任标准来重新分配证明责任。
（三）适用实质证明责任标准所应遵循的几个参照条件引人实质证明责任标准，很大程度上是为了在个案的证明责任分配上实现对“谁主张，谁举证”原则的突破，改由被主张权利方对某项待证事实承担证明责任，即通常所说的“证明责任倒置”。笔者认为，法官在个案审理中，可以参考以下条件，决定是否依据自由裁量权，对证明责任进行重新分配。1．法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平原则。笔者认为，这是适用实质证明责任标准的前提条件。其中包含两个要素，一是法无明文规定，二是若按“谁主张，谁举证”的一般原则分配证明责任，可能会造成明显不公的结果。2．主张权利方的举证能力远较被主张权利方为弱。这里分为两种情况，一是证明待证事实的证据，由被主张权利方所控制。这种情况多发生在侵权诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的领域，应由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错承担证明责任，即应由侵害人承担事实无法证明的不利诉讼后果。其意义在于有利于实现防止损害发生，以及一旦发生受害人能得到赔偿的实体法宗旨。[5]二是主张消极事实方，一般不承担证明责任。这里应当理解为，主张积极事实的人，应该举证，主张否定事实的人，即为消极事实的陈述人，不负证明责任。[6]如在商业秘密纠纷中，权利人若主张第三人使用其商业秘密构成侵权时，须对第三人使用该商业秘密时，“明知或应知”该商业秘密系违法所得这一主观心态承担证明责任，而不能由第三人就其使用时，系“不明知或不应知”该商业秘密系违法所得这一主观心态承担证明责任。3．权利人主张的事实发生的盖然性较高。具体而言，当事实处于真伪不明的状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的一方当事人不负证明责任，由对方当事人就该事实未发生负证明责任
[案例1]原告甲公司拥有一项关于印染工艺流程的技术秘密，可以在印染过程中达到更为便捷、节约的效果。原告对该项技术秘密采取了严格的保密措施。王××原系甲公司的副总经理，后离开该公司，与他人合资组建了另一家与原告经营范围相同的乙公司。原告还发现王××离开原告公司时，带走了与原告技术秘密相关的整套资料，乙公司所生产的产品与原告生产的产品基本相同，原告遂以怪犯技术秘密为由将王××、乙公司诉之法院。在诉讼中，王××承认从原告处带走了相关资料，但并未将其用于乙公司的生产上，乙公司是用其他的印染工艺方法进行生产的。本案中的主要问题在于：由于本案所涉技术秘密属于一种工艺流程方法，不能仅凭产品相同即得出所用技术相同的结论。因此，就被告使用的生产方法与原告技术秘密相同或相似的证明责任应如何分配？一种意见认为，本案应按照商业秘密案件中“接触加实质性相似”原则来分配证明贵任，即由原告就被告所用生产方法与原告相同或相似承担证明责任。第二种意见认为，考虑到原告举证的实际难度，本案应由被告就其使用技术与原告不相同也不相似承担证明责任。笔者基本赞同第二种意见，理由如下。1．“接触加实质性相似”原则在性质上属于对商业秘密案件证明责任分配的学理性原则，并不是法律规定，因此并不对每一起案件均起到必须适用的法律效力。2．本案中，由被告就其使用技术与原告不相同也不相似进行举证，远较原告举证更为容易。事实上，在一般情况，原告采用合法手段进人被告公司，并获得被告的整个工艺流程的可能性几乎为零。3．本案中，原告主张被告使用了其技术秘密的盖然性较高。通过王双原系原告副总经理、王××带走了原告的技术资料、王××在离开原告后与他人合资成立被告乙公司、被告乙公司生产产品与原告基本相同等一系列事实，可以得出被告极有可能使用了原告技术秘密这一判断。换句话说，在这一情况下，若被告使用技术与原告相同或相似这一事实最终仍处于真伪不明的状态时，由被告承担结果意义上的证明责任可能更接近于实体正义。
二、对知识产权诉讼中证明标准的理解和把握
（一）对证明标准的理解及其与证明责任的关系一般认为，民事诉讼的证明标准是指，在民事诉讼中，用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说，证明标准就是在诉讼案件中已经确定的一把尺子，当事人的证明程度跨越了该尺度，则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。[8]在大陆法系国家，证明标准通常体现以下内容：1．较多情况下，证明标准是法定标准，是由法律预先设定，作为认定事实的尺度；2．就职责来说，法官的职责是对证据进行判断，而当事人的职责则在于向法官提供证据；3．当案件证据的证明程度达到法律规定的证明标准时，该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据，即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
那么在我国民事诉讼中，采取的是何种证明标准呢？《证据规定》第73条对此的规定是：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这是我国司法解释首次对证明标准的明确确认，一般认为这确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。这种证明标准在一定程度上借鉴了英美法系的优势证据标准，但由于在规定中使用了“明显”一词，因此又不同于优势证据，所以一般认为仍应是。高度盖然性“标准。[9]需要注意的是，这并不意味着所有的知识产权案件均只能适用”高度盖然性“证明标准，法官仍需根据案情作出具体判断，必要时可以根据当事人的举证能力和公平原则，适当降低证明标准。
相对于证明责任，证明标准在一定意义上起着决定证明责任最终如何适用的作用。对于行为意义上的证明责任（即提供证据的责任）来说，如果一方就待证事实的举证达到证明标准，则提供证据的责任转移到另一方当事人，由其就该待证事实的不存在提供反证。对结果意义上的证明责任来说，如果主张权利方的举证最终未达到证明标准，即案件事实仍处于真伪不明的状态时，则由应承担证明责任的当事人最终承担败诉风险。因此，在诉讼过程中，无论是本证方还是反证方均围绕着其诉讼主张提供证据，力图使其所主张的事实达到证明标准，为法官采信，避免因真伪不明而承担证明责任分配后的败诉风险。因此，证明标准是证明贵任分配中必须涉及的重要问题，证明标准尺度的把握直接决定着案件审理的最终走向，决定着证明责任的最终适用。
（二）知识产权诉讼中确定证明标准时所经常适用的几个规到和方法
在确定了“高度盖然性”为一般证明标准后，法官又是如何对证据的证明效力进行判断的呢？笔者认为，在很多情况下，法官实际上是通过内心确信来完成对证据证明效力判断的。由于个案的情况千差万别，实际上很难预先设定何种情形下达到“高度盖然性”，因此需要法官根据具体案情，综合各种情况，通过内心确信来对案情作出符合实际的认定。以下对知识产权诉讼中经常适用的规则和方法进行论述。
1．对经验法则的理解。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身的生活体验或被公众所普退认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推定定式。[10]《证据规定》第64条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，该条规定为经验法则在证明标准中的适用提供了法律基础。法官针对某项证据，可以根据自身的社会阅历和经验，对该证据的证明力进行判断，以决定其证明的待证事实是否成立，并进而决定提供证据责任的是否转换。
经验法则的运用在以下两种情形下，其意义格外显著；一是对于部分证据形式要件虽不完备，但其存在更符合生活常理的待证事实，法官可以根据经验法则予以确认；二是对于虽然证据的形式要件完备，但其存在明显不符合生活常理的待证事实，法官亦可以根据经验法则不予认定或要求当事人进一步补充证据，以解释不符合常理之处。事实上，经验法则可能是司法实践中运用的最多的法则之一，在很多案件中，法官都在自觉或不自觉地运用该项法则对证据的证明力进行判断。
[案例2]原告为一小型香醋厂，被告为一大型醋业上市公司，两者均在同一城市。2004年中央电视台《每周质量报告》栏目，对该市的部分食醋企业进行了产品质量曝光报道。该报道称记者和国家质检总局的调查人员经过一个多月的实地调查，发现包括原告在内的部分企业生产劣质香醋，在该报告中还播放了记者的暗访录像。随后，该市质量技术监督局对原告的产品进行了查封（查封产品包括陈醋等，但不包括香醋）。2005年2月，质监局“以不存在质量问题”为由，对原告的产品解除了查封。央视《每周质量报告》播出后，被告在其对外销售的产品包装箱内，随箱附发宣传传单1份，对央视报道进行了转载，并对被告的现有品牌进行了宜传。原告遂以被告虚假宜传、低毁商业信誉为由提起诉讼。被告在诉讼中辩称，其宜传内容来自央视《每周质量报告》，因此不构成侵权。本案的主要争议之一在于：被告用以抗辩的央视报道本身的真实性如何认定？第一种观点认为被告应对央视报道本身的客观真实性进一步提供证据，如果被告对该报道的客观真实不能证明，则应承担败诉风险。第二种观点认为，被告以央视报道来证明其宜传内容的真实性，已达到证明标准，因而无须再就央视报道本身的客观真实再行举证证明。笔者基本同意第二种观点，这里经验法则的运用起到了较为关键的作用。本案中，尽管被告未对央视报道本身的客观真实性进一步举证，但央视《每周质量报道》栏目本身在全国范围内权威性和可信度均较高，涉案央视报道的参与者还包括了国家质检总局的调查人员，在节目播出后，原、被告所在市在全市范围内开展了整顿香醋市场的行动。因此，综合上述事实，法官根据日常的生活经验，可以得出央视报道本身客观真实的结论，被告对此无须再行承担举证义务。至于原告提供的“不存在质量问题”质检报告，由于其中并未包括诉争的香醋产品，因此不能据此推断央视报道失实。需要强调的是，本案只是在特定案情下，利用经验法则对特定的央视报道的客观真实所作出的判断，并不意味着在今后案件中对央视报道真实性的一律认可。
2．举证能力、妨碍举证行为对证明标准的影响。由于当前社会诚信度仍需提高，在诉讼中妨碍举证的行为频繁发生，相当一批当事人明明持有证据，却拒不提供，致使案件审理难度加大。具体到知识产权诉讼，由于具有权利客体的无形化、权利人实际损失难以确定等特点，因此对举证能力、妨碍举证以及由此给证明标准带来的影响须格外引起重视。法官需要根据案件实际情况，结合当事人的举证能力，从公平原则出发，合理把握证明标准的尺度，避免过份加大或减轻当事人的举证负担。
[案例3]原告××发动机株式会社诉被告××工业有限公司等商标侵权案，法院经审理查明，被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。但在赔偿数额上，双方当事人存在较大争议，原告主张按被告的获利计算赔偿数额，并提供了赔偿损失的计算方法。被告对此不予认可，称其一直处于亏损状态。但其提供的财务资料严重不完整，并拒绝向法院提供进一步的财务资料。笔者认为，本案中原告应对被告的获利情况举证，但由于有关财务资料是存放在被告处的，被告提供上述证据远较原告容易。因此，在被告无正当理由拒绝提供财务资料的情况下，可以适当降低原告的证明标准。如果原告提供了计算被告获利的合理方法和依据的，可以认为其满足了证明要求，对其主张予以采纳。
3．间接证据及证据链的认定。司法实践中，经常会有当事人向法院提供若干间接证据，并试图以这些间接证据形成证据链，最终证明某项待证事实。实际上，这里包含两项证明内容：一是分别证明每一个间接证据所指向的间接事实存在；二是通过上述间接事实的组合，证明最终的待证事实存在。因此，法官对间接证据进行判断时，也应按上述步异，逐项判别。
[案例4]原告××种业科技公司与被告××农业科学院签订“两优培九制种技术专利实施许可协议”，约定由被告向原告提供制种生产专利技术，并提供合格的母本种子，后原告在大面积制种时，遭遇失败。原告诉称由于被告提供的母本种子纯度严重超标，杂株率高，导致原告大面积制种失败，因此要求被告承担违约责任。原告就此提供了证明被告提供的种子在抽穗扬花期杂株率较高，质量存在问题的证据。被告抗辩称，原告制种失败系受低温冷害所致，与种子质量无关。并提供了以下证据：一是杂株率高的问题可以通过加大除杂力度的方式予以去除，原告实际上也采取了上述措施；二是涉案种子在育性敏感期两次遭遇低温气候；三是根据专家论著及专家意见，涉案类型种子在育性敏感期遭遇低温气候时，会造成母体自交结实，产生不育系杂株，即制种失败。笔者认为，本案是间接证据如何认定的一个较为典型的案例。在诉讼中，双方当事人均不能提供涉案种子封存样品以供鉴定，因此在缺乏直接证据的情况，双方均提供了大量的间接证据，试图对其主张予以证明。原告提供的间接证据可以使法官内心确信涉案种子本身存在一定的质量问题，但被告提出了原告大面积制种失败的原因系涉案种子在育性敏感期遭遇低温冷害，而与种子质量本身无关的抗辩主张，并就此也提供了大最间接证据。在对被告的证据进行审查后，首先可以得出关于种子质量的问题已被原告发现，并很有可能被及时解决的结论，其次可以确信，种子在育性敏感期遭遇低温冷害极有可能是造成原告制种失败的主要原因。因此，被告对其主张所提供的间接证据已形成证据链，达到了“高度盖然性”的证明标准。
三、对知识产权诉讼中若干实践问题的探讨
（一）商业秘密案件中“不为公众所知悉”要件的证明责任分配及证明标准的确定
我国《反不正当竞争法》第10条规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，从中可以看出，一项信息能够成为商业秘密，其必须具备秘密性、实用性、经济性，并且权利人采取了合理保密措施这四项要件。因此，在通常情况下，权利人若主张他人侵犯其商业秘密，其首先须举证证明其主张的技术信息或经营信息具备了上述商业秘密四个要件。目前，在司法实践中存在较大争议的是：关于“不为公众所知悉”（即秘密性）要件的证明责任应由谁承担？一种观点认为，由于“不为公众所知悉”为一消极事实，将这一证明责任归置给权利人不尽合理，事实上权利人对此也无从举证，因此就该问题的证明责任应分配给被告，由其就该信息的“已为公众所知悉”进行举证。在被告未对此予以充分证明时，即应认为该信息符合秘密性要件。对此，笔者认为，上述观点就“不为公众所知悉”系消极事实的考虑有其可取之处，但能否据此即将该项证明义务分配给被告，则值得商榷。
笔者的观点是：商业秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在于主张权利方；但该要件的证明标准可采用“盖然性占优势”原则，并可结合权利人所采取的保密措施、对信息内容的陈述说明以及提供的研发资料等进行综合认定。具体理由如下。1．权利人应对其基础权利的存在负有基本的举证义务。按照法律要件说的原则性规定，主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任。笔者认为，在侵权诉讼中，权利存在的法律要件可以作两个层面的划分，一是基础权利本身存在的事实要件，如作者对作品是否享有著作权，这一基础权利在侵权行为发生前即以存在。该事实要件的存在是主张权利的基础性事实，主张权利方应对此负有基本的证明义务。二是引发诉讼权利存在的事实要件，一般表现为侵权行为的存在。通常情况下，主张权利方应对上述两个层面的事实要件均负有证明责任。只有在个别情况下，才由被告对引发诉讼权利存在的事实要件承担证明责任，也即通常所说的证明责任倒置。但无论如何，主张权利方均应对基础权利本身存在的事实要件承担首先证明义务，否则有违证明责任分配的一般性原理。具体到商业秘密案件，“不为公众所知悉”这一要件属于商业秘密是否成立的基础性事实，理应由主张权利方举证。2．“盖然性占优势”证明标准在此适用的合理性和可操作性。由于“不为公众所知悉”是一个消极事实，尽管权利人仍需对此负证明责任，但若按一般的“高度盖然性”标准要求其进行举证，则可能会对其造成较大难度，也有失公平。因此在这一情况下，在要求权利人承担证明责任的同时，应适度降低证明标准，适用“盖然性占优势”原则，这样能够较为充分地衡平双方当事人之间的诉讼权益，具有一定的合理性。实践操作中，法官可以在综合当事人保密措施采取的合理程度、对所主张信息秘密性的说明及背景资料、研发资料及实验数据、研发投入和时间跨度等各项因素的基础上，判断其在秘密性方面是否达到了较高可能性的程度。如果在法官内心，能够确定权利人就“不为公众所知悉”的举证已达到一定优势，具备50％以上的可能性，则应认为其已达到证明标准。这一方法在司法实践中具有一定的可操作性，也避免了当事人实际无法或难以举证的尴尬局面。
[案例5]原告甲公司称其拥有一项关于“数控针板铣槽机铣主轴结构”的技术秘密，被告侵犯了该项技术秘密。被告辩称原告所主张的技术是公知技术，不构成技术秘密。一审法院认为需要对涉案技术问题委托鉴定，要求原告预交鉴定费，原告据绝交纳。一审法院遂以原告未能完成涉案技术不为公众所知悉为这一证明责任为由，驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院受理后，以事实不清为由将本案发回重审。笔者认为，本案中要明确的问题是：技术鉴定是否是证明秘密性的唯一证明方法，以及在商业秘密案件中，技术鉴定一般基于何种情况启动？首先，根据前述观点，权利人对秘密性存在多种证明方法，并不仅限于技术鉴定一种方法。其次，在商业秘密案件中，当权利人就秘密性问题举证不足，或者被告以公知技术抗辩时，均有可能启动技术鉴定程序。当然，法院也可以依职权启动技术鉴定，但是法官必须对双方当事人所举证证据形成一个初步判断，以准备在技术鉴定目的不能达到时，根据现有证据作出判决。本案一审法院的问题在于，对权利人就秘密性的证明标准要求过高，在未能合理判断权利人所举证据能否证明秘密性的情况下，即认定权利人必须负有进行技术鉴定的证明义务，同时也没有进行合理恰当的释明，导致案件被发回重审。
（二）关于新产品方法专利侵权
1．“新产品”的证明标准。关于何谓“新产品”，目前尚存在一定争议，主流观点以“出现”为标准，即只要某种产品在专利申请日前是本国市场上消费者从未见过的，就可以认为是新产品。[11]最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（2003年10月的征求意见稿）对此的规定“是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现的产品，该产品与专利申请日之前的同类产品相比，在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别”。尽管在新产品方法专利侵权中实行证明责任倒置规则，但关于是否属于“新产品”的证明责任仍在原告。准确的说，原告只有在证明了以下事实后，才能发生证明责任倒置：原告与专利的权属关系、涉案专利的效力状况、该方法专利使用结果是产生一项新产品、被告制造了与新产品相同的产品。需要指出的是，由于“从未出现”属于消极事实状态，因此在这一问题上，既要坚持原告承担证明责任，同时在证明标准不宜过于苛刻。一般应把握以下两个条件：原告只要在专利文件中提起是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时对此作出充分说明；被告并不能提供相反证据予以反证。在这种情况下，即可认定原告就新产品的举证已达到证明标准。
2．被告的证明责任。依照法律规定，在证明责任倒置后，被告应就其制造方法不同于专利方法承担证明责任。实践中存在的情况之一是，如果被告并未就其制造方法举证，而是提供证据证明存在另一种方法，也可以制造出相同产品。那么，被告的证明责任是否因此满足？对此存在不同看法。笔者认为，一般情况下，并不宜就此认为被告证明责任已经满足。这里必须澄清以下问题：产品和方法的概念如何区分？就同一个产品，其可能存在多种制造方法，每一种方法相互之间可能各具优劣。方法专利保护的是专利权人特有的制造产品方法，而不是产品本身。在新产品方法专利侵权诉讼中，被告必须证明其使用的方法与专利方法存在不同，换句话说，其必须证明并未采用原告的专利技术制造产品。因此在上述情况下，被告所提供的证据至多可以证明，就涉案产品可能存在另一种制造方法。但在实质上，该待证事实的成立与是否侵犯原告方法专利权的关联性不大，因为被告并未就其采用的究竞是何种技术作出正面回应。
当然，可能存在的情况也包括：被告就此的举证会造成原告关于“新产品”主张的不成立（如被告所提供的文献证明，在专利申请日之前，国内市场即存在用不同方法生产出相同产品的例子）。但即使这样，也仅仅是证明责任分配规则会就此产生变化，即可能会要求原告就被告制造产品的方法与其相同进行举证，但并不能就此认定被告不构成侵权。
（三）关于非新产品方法专利侵权
目前，非新产品专利侵权诉讼适用的是一般的证明责任分配规则，即须由原告证明被告使用了原告的方法专利。但在司法实践中，由于制造方法实际由被告控制，因此原告对此的举证可谓是步履维艰。
应该说，法律对此的规定是考虑到专利权人与社会公众之间的利益平衡，防止方法专利权人动辄即对竞争对手提起诉讼，迫使对方公开其自身的技术秘密。但从另一角度说，从公平原则出发，当专利权人提供初步证据证明被告有可能使用了专利方法时，法官也应考虑依原告申请启动法院调查取证的职能。在非新产品方法专利侵权诉讼中，原告请求法院调查被告制造方法的，应提供被告可能侵权的分析说明，以及无法自行调查取证的客观理由。法官在审查后，认为原告的说明已使人对被告产生合理怀疑时，即可准许其调查申请。法官调查取证的手段可以是现场堪验，要求被告现场演示，对勘验、演示情况进行记录、摄影，也可以要求被告提供反映其生产过程的记录资料。
在司法实践中，经常会发生以下两种情况：一是被告无正当理由拒绝或阻挠法院调查取证。对此，是否可以一律推定被告侵权成立？在这里，需要针对不同案情作出具体判断，而不能一概而论。如果原告的举证已形成证据优势，则可以认定原告已满足了证明要求。这时法官应向被告进行释明，如果被告在充分释明的情形下，仍拒绝调查取证，则应判定被告构成侵权。二是尽管法院进行了调查取证，但由于客观原因或技术困难，仍然难以取得被告生产方法的完整资料，此时应如何处理？一种观点认为，在这种情况下可以参照新产品方法专利的证明责任分配规则，由被告就其制造方法不同于原告专利方法进行举证。对此，笔者持保留态度的赞同，是否适用证明责任倒里要充分考虑到原、被告之间的利益平衡，要根据个案具体情况认定，并不宜普遍适用。如果适用证明责任倒置，首先需满足以下前提条件：1．原告需证明被告侵权行为的存在具有较大的可能性，同时，法官还应充分听取被告关于用不同方法也可制造相同产品的陈述，必要时可以咨询技术专家，由其对用不同方法也可制造相同产品的可能性作出判断；2．原告需就除被告自身外，他人获得证据的确存在很大难度做出令人信服的说明。同时，如果决定适用证明责任倒置，法官必须充分地向被告予以释明，并告之其不能举证的法律后果。
（四）关于合法来源的利定
在知识产权案件中，被告往往以其销售或使用的被控侵权产品具有合法来源进行抗辩。从证明责任分配角度来说，被告实质上是从存在妨碍原告权利实现的事实这一角度出发，提出了抗辩主张。法官必须对被告就此提供的证据进行审查，判断其是否达到了证明标准，如果达不到证明要求，则由被告承担结果意义上的证明责任。一般情况下，被告需要提供相应的购货凭证或销售凭证、产品价格正常、进货渠道合法等证据，以证明这些产品具有合法来源。需要强调的是，关于合法来源证明标准的掌握，个案因素所起的作用比较突出，并不能机械地一概而论，而是应当根据个案的具体情况来具体判别。
[案例6]在一起实用新型侵权案件中，原告指控被告生产童车中的推把手部件侵犯了原告专利权，被告抗辩称该推把手部件系从××公司采购所得。被告就此所提供的主要证据是一份某法院关于买卖纠纷的民事调解书，该调解书载明“据本院查明，双公司向被告出售了童车推把手部件……”，在该调解书中还绘制了与被控侵权产品一致的童车推把手图型。法官经过与出具调解书的法院核实后，发现该份证据存在以下疑点：一是该买卖纠纷审理期间恰逢“非典”，并未开庭审理，原告（也即专利侵权案中的被告）起诉后，很快即与被告（联公司）达成调解协议；二是产品实物并未在法庭出示，而是根据原、被告要求，依据其给出的图型绘制在调解书上的；三是该买卖纠纷恰恰发生本起诉讼期间。笔者认为，本案的关键在于对法院调解书中“据本院查明，联公司向被告出售了童车推把手部件……”的陈述如何认定，一般情况下，法院出具的法律文书中所认定的事实具有当然的免证效力，但在本案中应考虑以下因素。1．调解书中对事实认定的证明效力相对较低。这主要是由民事调解本身的性质决定的。调解书主要反映的是当事人相互之间就权益分配达成妥协的过程，法官在此的主要任务是促成和解，而不是查清案情。调解书中有关案件事实的陈述一般来源于双方当事人均认可的事实，而法院主动予以调查核实的情况极少。因此，调解书对案件事实的认定在证明效力上应低于判决书等其他裁判文书。《证据规定》对此的规定是，“当事人为达成调解协议或和解目的作出的妥所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，本案中，对该项规定的精神应予以参考。2．该份调解书认定事实本身存在的疑点。调解书中所记载的产品未向法庭出示，仅是当事人之间的口头陈述；调解行为恰巧发生在本案诉讼期间等一系列事实使法官对该调解行为的真实目的产生怀疑。综合以上因素，笔者认为，本案中不能仅凭调解书中认定的事实即判定被告合法来源的抗辩主张成立，被告就此还应继续举证，否则应承担败诉风险。
（五）对在先刑事利决证明效力的认定
在商业秘密案件中，经常会出现权利人所主张的商业秘密已为在先的刑事判决所确认的情况，权利人据此认为其对商业秘密属性是否成立的证明责任应予免除。但在司法实践中，在先刑事判决在商业秘密（主要是技术秘密）的认定标准、认定程序往往会与知识产权意义上的商业秘密构成存在较大差异。如在一些刑事判决中，对技术秘密的认定仅依据公安部门单方面组织的技术鉴定，且该技术鉴定也缺乏质证的过程。这些在先刑事判决的存在，给知识产权侵权诉讼造成了一定的困难，能否因为刑事判决的存在而免除原告的证明责任？从根本上说，这一现象的产生主要是我国现行的民刑分离的知识产权审判体制所造成的，但目前首先要找到的是一种现实的解决办法。笔者认为，针对商业秘密的认定存在明显问题的在先刑事判决，应本着实事求是和公平诚信的原则，要求原告继续就商业秘密的构成承担证明责任，不能因在先刑事判决的存在而当然免除其证明责任。
[案例7]某市人民检察院起诉乙公司、陆某某侵犯商业秘密罪一案，经该市人民法院审理后，形成刑事判决。刑事判决书中认定：甲公司拥有一项空气粉碎机的技术秘密，乙公司、陆某某利用非法手段获取了该项技术秘密，侵犯了甲公司的商业秘密。但因造成的损失数额未达到法定标准，故乙公司、陆某某的行为不构成犯罪。在刑事审判过程中，认定商业秘密成立的依据是科学技术部知识产权事务中心向该市公安局出具的技术鉴定报告书。该鉴定报告对甲公司主张的空气粉碎机技术构成商业秘密予以了确认，但并未对具体的秘密点予以明确，同时有关鉴定资料也未经乙公司、陆某某质证。刑事判决后，甲公司又以乙公司、陆某某僵犯商业秘密为由向法院提起民事诉讼。诉讼中，甲公司出示了在先的刑事判决，认为该份判决已对其主张的技术构成商业秘密进行了认定，因此其就此不再负有举证义务，并拒绝就其主张的商业秘密的秘密点予以明确。笔者认为，本案是一起典型的在先刑事判决与在后民事诉讼发生冲突的案件。显然，在先刑事判决对商业秘密的认定标准、鉴定程序与知识产权诉讼的通行做法存在很大差异，因此并不能将刑事判决的认定直接引用到知识产权诉讼中来，而应要求权利人就商业秘密是否成立继续举证，否则由其承担败诉风险。其中要注意的是：第一，对当事人要进行充分的释明，并告知其不提供证据的法律后果；第二，在民事判决中，不宜就刑事判决的有关认定做出直接评判，而应主要围绕当事人举证是否充分进行认定。
【注释】[1]李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，前言。
[2]Rosenberg，die beweislast5．aufl．1965，122.
[3]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第215页。
[4]同上注，第259页。
[5]同注[1]，第122页。
[6]王锡三译：《民事证明责任著作选译》，西南政法学院法律系诉讼法教研室印，第17页。
[7]同注[1]，第123页。
[8]吴仝美子、刘军：“浅议民事诉讼的证明标准”，载《中国矿业大学学报》2002年第3期。
[9]关于《证据规定》第73条规定究竟确立的是何种证明标准，目前仍存在争议。有观点认为是“较高盖然性标准”，也有观点认为是“盖然性占优势标准”，但以“高度盖然性标准”为通说。
[10]毕玉谦：“证明责任分配体系之构建”，载《法学研究》第21卷第2期。
[11]程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社2005年版，第345页。
江苏省高级人民法院·顾韬
