内容提要: 对侵犯商业秘密行为提起的诉讼能否适用举证责任倒置的原则，我国现行法律尚未做出明确规定，司法实践中也出现过证明责任分配的两难选择；尽管商业秘密侵权行为系侵权人所为，只有侵权人才知道自己取得商业秘密的手段和途径，相对而言，被侵权人举证较难。但这种难度毕竟尚未达到影响商业秘密权利人基本的证明责任的承担。因此，在商业秘密侵权诉讼中不能实行举证责任倒置；权利人必须就合法拥有商业秘密、侵权人存在侵权行为、侵权人使用不正当手段获取商业秘密等方面进行举证。
由于商业秘密的特殊性及法律规定的某种缺失，在商业秘密的侵权诉讼中，关于商业秘密的认定，原被告双方的证明责任，诉讼过程中“二度泄密”的防范等有关问题始终是制约商业秘密审判的难题。其中，证明责任的分配尤为困难。
一、商业秘密侵权诉讼中证明责任分配的两难选择
我国反不正当竞争法及相关法律中都没有对侵犯商业秘密行为的诉讼能否适用举证倒置做出明确规定，但是，由于商业秘密是一种未登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，具有秘密性、复杂性、模糊性等特点，而且，对其实施的侵权行为，尤其是采用高科技方法实施的侵权行为，手段一般极为隐蔽，且侵权人不正当获取或违约披露商业秘密以及商业秘密又是如何被侵权使用，均处于秘密状态，权利人要取得侵权利人侵权的证据往往非常困难。法院在处理商业秘密侵权纠纷时，如果严格按照《民事诉讼法》的基本原则“谁主张谁举证”来确定权利人的举证责任，商业秘密权利人可能会因无法提供证据而导致难以准确认定商业秘密侵权行为的存在，进而造成商业秘密侵权的民事诉讼救济制度流于形式、权利人遭受侵权后寻求民事诉讼救济无门、侵权行为得不到严厉制裁，而正义难以得到申张的不利局面[1].不仅如此，在商业秘密侵权诉讼中，还存在权利人对自己的商业秘密被泄露到什么程度往往无法把握的问题。因为权利人一般具有若干证据证明侵权人以不正当的手段获取了自己的商业秘密，但获取了多少、了解到什么程度却并不确切。如果要求权利人在一开始就将商业秘密作为证据悉数提供，侵权人就很可能在诉讼中利用权利人的举证获得更多的秘密信息，为其进一步侵权提供条件，这对权利人来说显然是十分不利的。针对这种情况，有人主张实行举证倒置，有人则主张还是适用一般举证原则，即“谁主张谁举证”，还有人提出了一些折衷的主张，即商业秘密侵权诉讼举证责任的分段转移。这些不同的观点反映到司法实践中，就在审理商业秘密侵权纠纷案时对权利人、侵权人施以不同的证明责任要求。面对这些不同的主张，最高人民法院于1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则……例如，在技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”这一规定，肯定了一定条件下可以对商业秘密中技术秘密的证明责任适用证明责任倒置。自此，司法实践中有过一定时期的混乱，不仅体现在具体案件的责任分配操作上，而且更多地表现为认识上的混乱。且这一混乱直至2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台也仍然没有得到彻底地纠正。因而，针对这一规定的争议就一直没有停止。在成都佳灵电气制造有限公司与成都希望电子研究所等侵犯商业秘密纠纷案中[2]，最高法院终审时特别指出:“根据反不正当竞争法第十条的规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备3个条件:一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；二是行为人实施了获取、披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为；三是行为人为获取披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述3个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。”[3]该案的判决，否定了商业秘密侵权案中实施证明责任倒置的做法，但仍没有也不可能一举改变司法实践中混乱的现状。
鉴于这一问题有澄清的必要，最高人民法院[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第14条规定，原告应对其拥有商业秘密，双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密，原告举出商业秘密的载体，具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任。根据《解释》的规定，与方法专利等侵权所讼案中的法定举证责任倒置不同，反不正当竞争法对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，《解释》未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议[4].
二、商业秘密侵权诉讼中不能实行举证责任倒置
作为一般证明责任例外的证明责任倒置，“实际上是对正置结果的局部修正，也可以说是证明责任的第二次分配”。“证明责任的存在使进入诉讼的当事人一开始就面临着三重压力主张的负担、首先提供证据的负担、败诉风险的负担，实行证明责任倒置意味着这三重压力从一方当事人转移至另一方当事人。”[5]也就是说，如果承担了倒置证明责任的一方当事人举不出证据或举证不充分，其不仅无法承担程序上的举证义务，还将承担实体意义上因举证不能而产生的对其不利的后果。尤其是，“如果待证事实本身是证明起来难度相当大的事实，倒置证明责任也就接近于倒置了实体法上败诉的后果”。因此，在一定意义上说，“倒置证明责任意味着将事实真伪不明引起的败诉结果从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要”[6]，事实上，由于商业秘密侵权行为系侵权人所为，只有侵权利人才知晓自己取得商业秘密的手段和途径，所以被侵权人举证很难。基于此，对法院审理此类案件采取由侵权人取得商业秘密的途径负举证责任的做法似乎是合理的。但是，这种难度毕竟未达到影响商业秘密权人基本的证明责任的承担，因此，就不能按照证明责任倒置来分配商业秘密侵权诉讼中的证明责任。
第一，证明责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。
根据德国法中有关证明责任分配理论中的修正法要件分类所述，“举证责任倒置”，原意是指“反方向行使”，不是说“本来有此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”[7].因为证明责任倒置会产生程序与实体的双重后果，特别是将败诉的风险直接转移给被动进行诉讼的当事人，因此，依据我国《民法通则》的规定，举证责任倒置仅适用过错推定归责原则，过错推定原则又仅适用于《民法通则》所列举的几类特殊民事侵权行为，商业秘密侵权行为并不包括在内。同样，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了可以适用举证责任倒置的8种例外情况，其中也并未将侵犯商业秘密行为包括在内。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》仍强调对于侵犯商业秘密案件的举证责任，应当按照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证责任的一般规定等办理。
第二，商业秘密权利人应依据商业秘密的构成要件对商业秘密权利承担基本证明责任。商业秘密权利人要指控他人侵犯了自己的商业秘密，必须首先证明自己存在受法律保护的商业秘密，如技术秘密或经营信息的客观存在，该秘密或信息符合我国对商业秘密予以法律保护的要求，权利人在一定范围内采取了合理的保密措施，侵权人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为且行为违法。对上述基本要求，除对被控侵权人违法获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为的举证，其他若干待证事实均发生于权利人身边，基于权利人自己的行为而产生，权利人证明这些问题并不困难。如果不让权利人承担这些方面的证明责任，则他人根本无法举出此类事实的证据。
对于被控侵权人违法获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为的举证，是对其为一定行为的举证，而不是对其不为一定行为的举证，而其为一定行为必然会在客观方面有所反映。因此，尽管对获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为不如商业秘密权利人对其亲自所为的举证这么容易，但是，对外在化行为的举证客观上说也是可能的。况且，假如权利人就这一基本事实都无法向法庭说明的话，又谈何知道他人侵犯其权利呢？因此，权利人应取得被控方获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的信息，承担被控方存在侵权行为的证明责任。
第三，基于商业秘密的权利属性，不能不合理加重被控侵权人的证明责任。
在知识产权法体系中，商业秘密是一种非常特殊的客体。首先，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，而不是像专利权那样由法律授予法定的独占权利。基于这种特性，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密；在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时，倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态，该商业秘密仍然不丧失；不论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。因此，与专利权相比，权利人对商业秘密的权利具有以下几方面的特点:一是权利的排他性较弱。商业秘密的所有人无权禁止他人通过自主开发取得并利用同一内容的信息，也无权禁止他人通过对其公开出售的产品及公开的资料进行分析破解其商业秘密。二是权利的确定性较弱。由于商业秘密依靠保密加以保护，不像专利权那样事先就明确权利的范围，只有在侵害商业秘密行为发生后，通过权利人的主张和证明，以及法院审理和裁判，才能于事后对商业秘密的内容和权利的归属加以明确。三是保护的范围较宽而要求相对较低。商业秘密并不限于技术信息，经营信息也可成为商业秘密。且作为商业秘密受保护的技术信息也不需要达到专利所要求的新颖性和创造性的高度。四是对其保护不受地域和期限限制。只要信息处于秘密状态，则不论何时何地均可受到保护。反之，一旦泄密，则再无权利可言。因为商业秘密具有上述权利属性，所以，在商业秘密侵权纠纷中，出于双方权利义务的一致性，并为了维护当事人利益的平衡，在证明责任分配问题上不能不合理地加重被控侵权人的证明责任。
三、商业秘密侵权诉讼中，权利人必须就合法拥有商业秘密等相关方面进行举证
（一）权利人合法拥有商业秘密的证明
首先，有关商业秘密权利保护范围的证明。商业秘密权利人提起诉讼，应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是商业秘密权利人请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。如商业秘密系由若干部分组成的，权利人应明确整体或组成部分是商业秘密抑或整体与组成部分均是商业秘密，而不能只笼统地提出商业秘密而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加甄别地作为商业秘密提交法院请求保护。如果当事人不能说明商业秘密点的名称及范围，法庭应拒绝支持其实体请求。
其次，有关不为公众所知悉的证明。《解释》第9条将“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这意味着“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。第一，“不为公众所知悉”具有相对性，即只要在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。第二，一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。例如，那些相关人员不需要创造性劳动，仅仅是经过一定的联想即能获得的信息，就是容易获得的信息。
不为公众所知悉是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任。为便于掌握和具体认定，在总结审判经验和借鉴国外经验的基础上，《解释》第9条第2款具体列举了属于公众知悉的信息的6种情形，即:该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得。
现实生活中大量的信息虽然事实上没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态，这些信息也是公知信息，绝大多数公知信息以这种形态存在。诉讼中，被控方可以就权利人主张的商业秘密围绕是否具备上述6种情形展开举证。但是，在某些情况下，被控方提供的证据材料直接载明的信息与涉案商业秘密不尽相同，法院应对两者进行对比判断，结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，审查两者是否存在最低限度的区别或者新意。此时，被控方除了尽可能提供比对证据外，还要充分阐述该商业秘密与这些证据载明的公知信息实质相同。如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，可以借助专家证人或专业鉴定来证明该信息已是行业内通用技术[8].
第三，有关“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的证明。
《解释》第10条将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。首先，总体上讲，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是对商业秘密的价值性要求。就实用性而言，它也是相对的，通常是指对权利人有应用价值，但并不排除对权利人已无应用价值而对竞争对手仍然有应用价值。如权利人在研发过程中的试验失败记录，对于权利人来讲已无应用价值，但如果被竞争对手获得，就可以少走弯路，减少损失，可以说对于竞争对手仍然有应用价值。因此保持其秘密性，可以为权利人带来竞争优势，仍应按商业秘密予以保护。其次，商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息；后者涉及虽不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发成果等。
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，从理论上讲，举证责任在权利人。权利人必须证明其主张的商业秘密能够给自己带来现实的或者潜在的经济利益。该项证据的实质在于表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。然而，由于原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，所以，在审判实践中，关于商业秘密具有实用性和价值性往往都是显而易见的事实，无须权利人再作证明。
第四，有关已采取“保密措施”的证明。
商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，倘若当事人自己都未采取保密措施，就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。《解释》第11条第1款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这里为所采取的保密措施设定了一个程度上的要求，即所采取的保密措施应当达到合理的程度，而合理的程度则是指“与其商业价值等具体情况相适应的”、达到足以防止信息泄漏的程度的保密措施。简言之，达不到合理程度的保密措施，或者忽视保密对象商业价值的具体情况，一律要求权利人采取程度过高的保密措施，都是不适当的。这就是本条规定要求采取合理保密措施的法律意义所在。《解释》第11条第2款还对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定。这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。
为了便于司法实践中的具体认定，防止实践中对保密措施认定过于严格，《解释》根据经济生活和商业秘密案件的实际情况以及审判经验，在第11条第3款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举，包括: （1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容； （2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； （3）在涉密信息的载体上标有保密标志； （4）对于涉密信息采用密码或者代码； （5）签订保密协议； （6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求； （7）确保信息秘密的其他合理措施。所列举的7种情形，是对我国商业秘密审判经验的总结和提升。值得注意的是，所列举的这些具体的保密措施，都应当达到在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的要求，这是认定的前提条件。当然，司法实践中，有些信息原属于商业秘密，但因权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施的，不再是商业秘密；虽未正式解除保密措施，但已以废纸垃圾等方式进行处理的，也可以视为解除了保密措施。
权利人应当对其采取了上述保密措施承担举证责任。权利人必须证明所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。法律并不限定保密措施的种类，也不要求保密措施万无一失，只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。但仅在有关材料上盖上“秘密”字样或在资料室门上写有“闲人不得入内”，而他人能在毫无阻拦的情况下轻易接触到该材料，那么，这样的保密措施应被认定为不合理和不恰当的。
（二）被控方存在侵权行为的证明
首先，权利人应取得被控方获取、使用、披露其信息的证据。同其他知识产权案件一样，由于受取证手段的限制，权利人完全靠自身能力难以获取这方面直接、确凿的证据，往往需要求助于法院，由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。但这并不意味着可以减免权利人提供被控方存在侵权行为的证据的责任。法院接受权利人请求，在做出取证决定前，衡量权利人是否提供了初步证据的标准应当是权利人是否有合理的怀疑。只有对权利人的请求做出上述审查和限制时，才有可能既充分保护权利人的合法利益，又有效防止侵害无辜者的权利。
其次，权利人应将被控人的信息与自己的商业秘密进行比较，判断一致性。这种一致性不一定是完全相同，但至少达到实质相似的程度。“所谓'相似'，就是指侵权人非法接触得到的权利人商业秘密在侵权人的经营活动中表示得非常接近。侵权人采用不正当手段接触权利人的商业秘密，其目的只有也只能有一个，就是将权利人的商业秘密用于生产经营活动，为自己的生产经营活动带来经济利益。因此，我们可以这样认为，'接触'是手段，'相似'是目的，'接触相似'是判断侵犯商业秘密的基本要求。”[9]所以，在侵犯商业秘密诉讼中，权利人的举证责任包括证明自己拥有某项商业秘密，侵权人与自己之间存在某种形式的非法接触，侵权人在经营活动中使用了接近或非常接近自己的商业秘密。由于商业秘密范围非常广，对于承办案件的法官来说可能是隔行如隔山，难以独立做出判断。在实践中，法院应就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行技术鉴定，专家在对双方的技术作充分比对后会做出一个鉴定结论。专家在鉴定结论中仅把哪些技术特征相同、哪些不同以及在技术上的关联特性一一列出，供法院判断。另外，在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被控方的刻意所为[10].
（三）被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明
国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款中，对商业秘密的举证责任做出了突破性的规定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。根据这一规定，关于商业秘密侵权行为是否存在，权利人负有举证责任，但其证明标准只限于接触加相似之范畴。该款规定运用了推定法则降低了权利人举证的难度，即权利人（申请人）只要能证明对方（被申请人）的商业秘密与其商业秘密具有相同性，以及对方（被申请人）具有获取其商业秘密的条件，对方存在侵权行为的可能性就极大，此时就转由被申请人承担自己没有侵权的举证责任。倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法来源，就可以推定其侵权成立。“推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通常为基础事实），而另一种事实（推定事实）就假定被证实，除非对方当事人提出反证推翻这种推定，或者说，使推定处于前后矛盾的状态”[11].就侵犯商业秘密案件而言，尽管商业秘密不具有法律上的独占性和排他性，同一种商业秘密可以为多个权利主体所拥有，但是，多人拥有同样的商业秘密的情况毕竟是少数的例外情况，在申请人证明了被申请人的商业秘密与其商业秘密具有相同性，以及被申请人具有获取其商业秘密条件的前提下，被申请人的“嫌疑”陡增，从概率的角度看，可以认为被申请人以不正当手段获取申请人商业秘密的可能性已经达到了高度概然性，即达到了法定的民事诉讼证明标准。因此，这种推定具有客观的现实基础。可见，从推定的角度可以完全解决接触加相似原则的理论依据问题。没有必要像有些学者呼吁的那样，通过立法把该原则作为举证责任倒置的情形。实践中，不宜将该原则等同于专利法中关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规定[12].
注释:
[1] 胡淑珠，游志华。论商业秘密侵权的民事诉讼问题[J].法律适用， 2006（1-2）: 158-161.
[2] 中华人民共和国最高人民法院民事审判三庭。知识产权审判指导与参考:第7卷[M].北京:法律出版社， 2004.304
[3]中华人民共和国最高人民法院民事审判三庭。知识产权审判指导与参考:第7卷[M].北京:法律出版社， 2004.235
[4] 蒋志培，孔祥俊，王永昌。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法·应用， 2007（3）: 26-33.
[5] 李浩。民事证明责任研究[M].北京:法律出版社， 2003.166
[6] 李浩。民事证明责任研究[M].北京:法律出版社， 2003.168
[7] 陈刚。证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2000: 247.
[8] 武静。商业秘密侵权纠纷案件的举证责任[J]人民司法·应用， 2007（3）: 81-83.
[9] 孔祥俊。商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社， 1999: 295.
[10] 武静。商业秘密侵权纠纷案件的举证责任[J].人民司法·应用， 2007（3）: 81-83.
[11]毕玉谦。民事证据法及其程序功能[M].北京:法律出版社， 1997: 168.
[12] 武静。商业秘密侵权纠纷案件的举证责任[J].人民司法·应用， 2007（3）: 81-83.（胡良荣）
