论文关键词：继续性合同　证明责任　大致推定
　　
　　论文摘要：继续性合同本身特殊性决定了证明责任适用上与一般合同有别，大致推定理论在继续性合同纠纷中的适用，既遵守了法律的规定，又兼顾了证明责任分配的实质正义，较好的在履行方与接受履行方之间平衡了各自应负担的举证责任。
　
　　
　　证明责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。证明责任也印证了西方法谚：“举证所在，败诉所在”其中的道理。由此可见对证明责任的恰当分配，直接关系着诉讼当事人的诉讼利益，也在很大程度上决定着法官裁判所依赖的事实基础的全面性与客观性。
　　我国关于合同纠纷中的证明责任分配问题集中体现在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中的第5条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《若干规定》对合同纠纷中举证责任的规定相对于一时的合同来说较为详尽，在司法实践中有着很强操作性，但相对于继续性合同来说，则尚有进一步明确举证责任适用的必要。
　　所谓继续性合同是指债的内容，非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素(Zeitmoment)在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。例如：雇佣合同即是典型的继续性合同，在该类合同中，时间因素在合同的履行中居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。正是由于合同中的权利与义务是随着时间的推移而不断变化的，因此，在合同履行中发生纠纷后，举证责任的分配，如果简单的按照《若干规定》中的分配模式则会加重一方当事人的举证负担，最终会影响责任分配的公正性。
　　例如，在雇佣合同纠纷中，雇员如果想让法院支持其对雇主的工资请求权，按照《若干规定》关于证明责任的分配原则，则雇员的证明责任应包括雇佣合同的成立与生效，以及雇员对雇佣合同的履行。如果雇员未能对以上两个方面予以充分举证，则承担事实真伪不明时的败诉风险。对于合同的成立与生效的举证，继续性合同与一时的合同并无大的区别，在上例中的雇佣合同纠纷当中，雇员对于雇佣合同的成立与生效，只需提供书面的雇佣合同，或者在没有书面合同的情况下只需举证自己事实上为雇主提供了劳务服务。即可完成举证。而对于是否履行了合同的证明，继续性合同与一时的合同则有着本质上的不同。一时的合同一次给付即能使合同内容实现，而对于该次给付一般都有相应的凭证加以记载，例如在买卖合同中出卖人将货物给付给买受人时，一般买受人均须向出卖人出具接受货物的证明或是相应的单据。此类单据即能充分证明出卖人已履行了己方的义务。因此，在因一时的合同发生的纠纷中，当因合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任，是适当的，也是谁主张谁举证的必然。
　　但是，在继续性合同的诉讼中，合同的继续性决定了合同的履行不是一次性的，是随着时间的推移不断进行着的，如果严格遵守让履行合同一方举证合同已经履行，则难免失之过苛，履行方也不可能将每一时刻的合同履行予以记载，也不符合继续性合同履行的习惯。因此，在实务中出现了法院将继续性合同是否履行的举证责任全部加之于相对方，即让相对方负担合同没有履行或是违约的证明责任。这种将举证责任转换的司法实践，确实考虑了继续性合同履行的特殊性，也是出于对证据距离的考量，但是，缺乏法律依据，《若干规定》仅于第六条将劳动争议纠纷案件中的证明责任予以了倒置规定，而不能普遍适用于继续性合同纠纷案件。
　　另一方面，在继续性合同纠纷案件中，如果要求合同履行方举证其已经全面适当履行合同，则在事实上很难实现，相反如果要求接受履行方来证明对方未能适度履行则相对容易，因此，从证据距离上看接受履行方离履行事实的距离为近。因此，这就需要实践中在遵守证据规则的前提下。来合理分配双方的举证责任，日本司法实践中的大致推定理论(在德国称为表见证明理论)就很好的解决了这个问题。
　　所谓大致推定理论，就是让原本负有举证责任的一方当事人就其所负举证事项提出一般可能的证明即可，由更有能力的对方以防御的方式来加以证明。该理论的适用根据，在日本被认为是经验规则，因为。一旦一方当事人就其应负举证事项提出一般可能性证明，如果对方未能提出反驳则法官便根据经验规则认定该事项成立，从而举证方即完成了其举证责任。从实质上看，大致推定理论也是合理的，因为举证方离证据距离较远，已经提出一般可能证据，而对方离证据较近，仍不愿意提出反驳意见，为了缓和证据规则的硬性规定，此时法官根据经验规则来作出大致认定，通常也是符合事实本来的状况的。
　　在继续性合同中，如果适用大致推定理论也能很好的解决合同履行的问题。首先合同履行方必须证明其履行了合同，但其不必就每一次的履行均用证据加以证明，其可以提供两次或者两次以上的合同履行记录，此时，法官根据一般的经验就可以推定履行方已经适度履行了合同，而让接受履行方举证履行方未适度履行的事实加以反驳，如果接受履行方未能举证加以反驳，则履行方的举证责任即已完成。
　　大致推定理论在继续性合同纠纷中的适用，既遵守了法律的规定，又兼顾了证明责任分配的实质正义，较好的在履行方与接受履行方之间平衡了各自应负担的举证负担。[

李志平　李益松