论文关键词：证明责任分配；法官自由裁量权；公平与正义

　　论文摘要：证明责任分配是民事诉讼证据制度这一核心中的核心。证明责任不同的分配方案会引起截然相反的诉讼结果。如果分配不当，不仅会极大的损害一方当事人的合法权益，还会破坏法律的公平与正义。因此，在应否赋予法官在证明责任分配领域中的自由裁量权，以及赋予多大程度自由裁量权的问题上，理论界分歧很大。笔者从是否应赋予法官在证明责任分配领域的自由裁量权的争辩、应该赋予法官自由裁量证明责任分配的权利的原因分析等方面对此进行了探讨。
　　
　　
　　
　　证明责任是民事诉讼证据制度的核心。作为证明责任制度的价值核心又集中于证明责任分配。它所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平和合理的。莱奥·罗森贝克大师高度评价说“如果将证明责任分配理论称为‘民事诉讼的脊梁’，这种说法就是正确的。”足见证明责任分配是这一核心中的核心。
　　
　　一、是否应赋予法官在证明责任分配领域的自由裁量权的争辩
　　
　　显然，证明责任分配是个极为重要且复杂的法律问题。不同的分配方案会引起截然相反的诉讼结果。如果分配不当，不仅会极大地损害一方当事人的合法权益，而且也会破坏法律的公平与正义。因此，大多数国家均通过程序法或实体法对证明责任的一般规则或专门问题作出规定。我国主要规定于诉讼法及司法解释中，诸如《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款，最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第2、4、5、6条的规定等等；以及一些散见于实体法之中。然而，程序法或实体法所固有的许多缺陷，以及个案的复杂使得法律无法事先安排好司法过程中一切的证明责任。于是，在是否应该赋予法官在证明责任分配领域中的自由裁量权，以及赋予多大程度自由裁量权的问题上，学者们的观点分歧很大。
　　有的学者认为，“按照法官裁量原则分配证明责任的观点不仅与法律相矛盾，而且使法律主体的权利处于极不稳定的状态。这与法的可预测性和可预见性相冲突。” 有的学者甚至指出《证据若干规定》第7条所规定的：“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”是“我国民事诉讼证明责任分配体系的软肋。” 他们认为该司法解释明显存在缺陷：一则，将公正作为证明责任的分配标准会破坏法律的预期与秩序，无疑使证明责任分配建立在一种偶然的基础上。二则，证明责任的自由裁量权会导致司法独立的进一步削弱与司法地方化的加剧。三则，最高法院以司法解释的形式赋予法官在证明责任分配上的自由裁量权，无疑是让任何一级法院，经最高法院这一“授权”，实实在在享有立法权——显然走上了“自己立法，自己司法”的道路。
　　事实上，赋予法官在证明责任分配上的自由裁量权是否真的就像洪水猛兽一样可怕呢？众所周知，证明责任的分配直接关乎当事人在实体法上的权利义务，承担证明责任的一方当事人往往要直接承担败诉的风险。而且，“在整个证明责任理论研究领域，证明责任分配应是理论性最强、实务性价值最高、内容也最为复杂的部分。”试想，在这一世界法律难题未被破解之前，如果待证事实出现真伪不明，处于不能拒绝裁判的法官该怎么办？显然，人类还没有，也无法找到一套能够以不变应万变的规则体系。那么，“在许多情况下，依法律的字面规定处理将导致不合理结果时，就需要法官根据具体案件、权衡各种利益和法律价值，确定具体案件应当适用的规则。”
　　
　　二、应该赋予法官自由裁量证明责任分配的权利的原因分析
　　
　　笔者同意上述第二种观点，即应当与其他需要赋予法官自由裁量权的司法实践一样，赋予法官在证明责任分配上自由裁量权，并不应该受到质疑。
　　从学说史上看，尽管两大法系的诉讼方法论不同，发展起来的证明责任分配理论也有十余种，但他们共同追求的目标却是不变的，即都是为了实现法的正义。
　　在追求这一目标的过程中，英美法系明确赋予了法官自由裁量证明责任分配的权力，他们认为，证明责任分配只能由法官在个案中综合经验、政策等因素的考虑后自由裁量解决。这主要是基于英美法系采取事实出发型诉讼，他们强调法官在诉讼中发现法和创造法的作用。由此看出，英美法系不仅不排斥法官在分配证明责任时行使自由裁量权，而且极力赋予法官这一权力，促其充分关注、衡平各种利益因素，从而实现个案的公平正义。
　　大陆法虽然没有象英美法系一样直白，但在试图确立一个解决所有诉讼案件证明责任分配问题的基本规则的过程中，却也无法排除法官在证明责任分配上的自由裁量权。正如危险领域说体现的是由法官在具体个案中运用公平的价值判断方法对当事人之间的证明责任进行分配。也就是法官可以根据“证据距离”及“盖然性”等要素进行实质性利益考量来决定证明责任分配。同时，德国学者瓦享道夫从德意志大审判到战后德国联邦最高法院对损害赔偿法领域作出的判例中选出代表性的案件进行分析认为，判例采用了实质正义的考量以达到衡平且公正结论的证明责任分配。上述证明责任的相关学说和理论的发展，所呈现出的结果是，大陆法系在重新认识裁判与法官的互动关系之后，不再将法官作为被动地适用制定法的装置，而开始强调法官在诉讼中发现法的作用。
　　因此，现代证明责任学说的出现，也标志着人们已经注意到实质性考量在证明责任分配中的重要作用。特别是随着社会的发展，社会纠纷日益复杂化，为合理分担风险和损害，赋予法官在证明责任分配中的自由裁量权，已成为社会对现代诉讼的必然要求。作者
　　
　　参考文献
　　[1][德]莱奥·罗森贝克著.庄敬华译.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.
　　[2][德]汉斯·普维庭著.吴越译.现代证明责任问题[M].北京：法律出版社,2000.
　　[3]姜远志,左佳.证明责任自由裁量权研究[J].辽宁:辽宁公安司法管理干部学院学报,2006,(1).
　　[4]陈刚.证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
陈小熊