关键词: 刑事诉讼/控方/被控方/证明责任

　　内容提要: 在公诉案件中,被控方原则上不承担证明责任,但因某些特殊原因法律要求被控方承担一定的证明责任,其范围是:运用证明倒置的情况下、运用证明责任转移的情况下、无罪辩护的积极事实主张、影响量刑的情节的事实主张、推定适用的情况下,等等。被控方承担证明责任的内容是行为责任,不包括结果责任,证明的对象是案件中的部分事实。控被方只要履行了“说明”责任,达到了说明的要求即可解除证明责任。

　　“谁主张,谁证明”是证明责任分配的最基本原则,在刑事诉讼中,控诉机关负责证明被告有罪的责任,而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的义务,是无罪推定原则一项基本诉讼要求。根据我国现行《刑事诉讼法》第12条、162条、43条、45条、46条、150条的规定,证明犯罪构成的责任主要由控方承担。但是,针对一些特殊的犯罪,或者犯罪中的某些特殊情节等,从证据的距离及公平的角度考虑,对犯罪构成中的某部分要件事实的证明责任则由被告人承担。我国理论界的通说认为,在公诉案件中,嫌疑人和被告人原则上不承担证明责任,但因某些特殊原因如追究某类难以证明的犯罪的特殊需要,法律要求被告在某些法律规定的情况下承担一定的证明责任。体现在我国《刑法》的规定中,具体表现在以下几个方面。一是根据我国《刑法》第395条的规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处5年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”被告人应对其巨额财产来源的合法性承担证明责任。二是根据我国《刑法》第282条第2款:“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”被告人应对持有物的来源和用途事实承担证明责任。

　　根据通说和我国现行法律,一般认为,我国除了“巨额财产来源不明罪”和“非法持有国家绝密、机密的文件、资料、物品罪”实行证明责任倒置之外,没有关于被告方证明责任的规定。我们认为,我国立法就被告方证明责任问题的规定太简单、太粗陋。被告方是否应当承担证明责任,应当承担那些方面的证明责任,我国确立被告方承担证明责任的面是宽是窄,承担的是证明责任中的哪些内容,证明到何种程度方为有效,是一个值得重视和研究的问题。本文拟根据证明责任分配的原理及参考国外关于证明责任分配的立法经验,对被告承担证明责任的范围、解除证明责任的要求、证明的内容等予以研究。

　　一、 被告承担证明责任的范围

　　我们认为,被告人在以下几种情况应当承担证明责任。

　　（一）在适用证明责任倒置的情况下,被告应当对法律规定部分的事实承担证明责任(稀明责任)。在某些特殊情况下,由于“特殊的立法目的(如对某类犯罪因其危害性和追究的困难性需采用特殊诉讼手段),或由于案件中某些嫌疑人行为引起的责任”[1],法律规定适用证明责任倒置,由被告承担对特定问题的证明责任,如果其未能履行这种责任,则可以推定其有罪。根据我国《刑法》第395条的规定,对于巨额财产来源不明罪,该罪的其他主要要件事实仍然由控方承担证明责任,但巨额财产来源的合法性则应由被告方承担证明责任。当检察机关完成了自己的举证责任之后,再由被告方承担属于自己的那部分要件真实的举证责任。如果被告不能合理地说明其巨额财产的来源是合法的,就说明被告没有完成其举证责任,进而断定其巨额财产为非法所得,应予以治罪。

　　按照我国《刑法》第282条第2款的规定:“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在这类非法持有型犯罪案件中,被告方应对持有的文件、资料等的合法性进行证明,如果被告人证明不了其持有行为的合法性或合理性时,法院就可据此推定其为非法持有。我国一些学者甚至认为,“除了持有、使用假币罪外,司法机关只需发现行为持有人持有、私藏、携带、拥有特定物品或超过合法收入的巨额财产的客观现状,便可以认定行为人构成上述犯罪(排列式罪名中的其他行为自当别论),而无须证明行为人在主观上具有故意或过失的心态”[2]作为犯罪构成的重要要件之一,犯罪的主观构成要件系“故意”或“过失”不需要控方进行证明,对于这类特殊犯罪,其该部分构成事实的证明责任实行倒置,由被告方对其持有行为系“合法”承担证明责任。

　　(二)在适用证明责任转移的情况下,被告应当承担主观证明责任。被告方在抗辩过程中,对其主张的一些积极抗辩事实,应当承担主观证明责任,具体表现在以下方面。

　　1.关于被告人以缺乏刑事责任能力的事实主张的抗辩。如被告有精神病或作案时处于精神不正常的状态、被告人作案时未达到法定的刑事责任年龄等,被告方以精神不正常或者未达到法定刑事责任年龄进行无罪抗辩时,应对精神不正常或者未达到法定的刑事责任年龄举证。

　　2.被告方以一些阻却犯罪的违法事由为由进行抗辩时,提出其行为具有合法性或正当性的事实主张。如被告人的行为是受到强制、正当防卫、紧急避险、意外事件;被告人有合法授权,执行命令、持有执照、批件或其他正当理由等。应对阻却违法事由的存在提供证据进行证明。

　　3.关于被告人无罪辩护的积极事实主张。如被告于案发时不在现场等。

　　4.关于被告人提出的影响量刑的情节的事实主张。如被告人作案时不满16、18周岁,被告人审判时系孕妇等。对于这些事实,被告方应当对该积极抗辩事实承担证明责任。

　　(三)在适用推定的情况下,被告拟推翻法律对某些事实的推定,或引用条文中的但书、例外、豁免时,应承担证明责任。

　　(四)证明责任分配学说中的“危险领域说”认为:当裁判者对来自“涉及危险领域”的损害原因处于真伪不明状态时,应当由被告负担证明责任。

　　(五)在严格责任犯罪中,被告应当承担的证明责任。在西方国家,刑法领域实行与民法无过错责任和推定过错责任原则相对应的绝对责任(absolute liability)原则和严格责任(strict liabil-ity)原则,这也是与行为人承担刑事责任的传统意义上罪过责任相对称的两个概念。在严格责任和绝对责任出现之前,主观犯意一直是刑事责任构成的要件之一。一个人之所以被认定构成犯罪并需承担刑事责任,除了因为他实施了法律禁止的行为外,还因为他在实施这些行为时具有主观上的故意或者过失。正如英国鲁班特·克罗斯指出的那样,“刑法的基本原则体现在这样一个格言中,‘没有犯意的行为不能构成犯罪’———一个行为,如果没有在法律上应受责备的意图,就不能使一个人成为法律意义上的罪犯。”[3]

　　从刑事证明责任的分配来看,由控方承担证明责任,控方必须对包括证明被告行为、犯意及其因果关系的事实承担证明责任。否则,被告则按照无罪推定原则会被无罪释放。

　　西方国家实行绝对责任原则和严格责任原则后,对证明责任的分配也产生了一些影响。作为犯罪构成要素一般规则的例外,绝对责任是指对于某些特殊的案件,犯意并不是犯罪构成的必要要件,犯意的存在与否,不仅控方无需证明,而且被告也不能据此作为辩护的理由;即使被告不存在过错,只要检察官证明被告实施了某种犯罪行为,被告就能被定罪。对一些特殊犯罪,刑法典规定不把犯意作为必要构成要件,例如一个男子与一个不满法定年龄的女子发生性行为,虽然该女子是自愿的,而那男子也误认为该女子已过了法定年龄,不具有通常所说的犯意,仍构成强奸罪。[4]绝对责任犯罪免除了控方对关于被告主观犯意的证明责任。

　　严格责任类似于民法中的推定过错责任原则,即某一结果的出现或某一行为的实施,我们即推定行为人对此是有罪过的,如果行为人有充分的理由证明其行为在主观方面不存在任何的过错,发生了某种事情是由于认识错误、意外事故或其他不能控制的原因,并且他曾作过适当的努力来避免自己的行为触犯法律,那么就应当阻却行为人的刑事责任。从证明责任的分配看,实行严格责任的案件中,举证的内容划分为两部分:关于行为及其违法性的证明和关于与行为相关的主观犯意的证明。对关于行为及其违法性的证明责任仍由控方承担;但是对犯罪者的主观心态如何,控方不承担证明责任,而倒置交由被告承担。即控方在证明行为人的行为构成严格责任之罪时,并不要求证明行为人主观方面罪过,对被告与行为相关的不存在犯意的证明倒置由被告进行。在我国刑法中,奸淫幼女罪即属于此种情况。在司法实践中的处理办法是,只要行为人实施了与幼女发生性关系的行为,就可以认定行为人的行为构成了犯罪,但如果行为人有证据证明存在合理的认识错误,即“确实不知对方是不满十四周岁的幼女”的,不应当认定其行为构成犯罪。[5]可见,奸淫幼女罪即属于相对严格责任范畴,其主观系“不知道”的证明责任应当由被告方承担。

　　(六)被告主张对自己有利的程序事实承担证明责任。证明责任主要解决的是案件事实真伪不明时证明责任的分担问题,主要不是为程序争议而设定的。但是,对一些程序问题,当事人有争议时,法官仍然要做出裁定,此时,对有关争议的程序事实,同样存在证明责任问题。以“回避”为例,当被告人提出回避申请时,被告人应对其主张回避的事实和理由承担证明责任,当其提供的证据不充分不能证明其事实和理由时,裁判者可以驳回其回避申请。涉及到诉讼中的程序事实有多种,对这些程序事实由谁承担证明责任,我们认为,程序性事实是涉及到程序部分的某一具体问题,对其是否很好解决,将影响到诉讼的公正,甚至可能影响整个案件的处理。但是,“程序法争执非本案事由,其决定的正确与否,与本案实体的真实发现,属比较间接的关系,甚至可能为遥远的关系。”[6]程序事实的证明毕竟没有案件事实的证明那么严格,其证明标准也比实体事实的证明标准低,因此,程序性事实的证明责任分配较实体事实证明责任分配有一定的差异:一是不一定非得按照无罪推定原则的要求,由原告(控方)承担主要的证明责任、被告(辩方)原则上不承担证明责任;二是证明标准低于实体事实的证明标准;三是证明难度相对于实体事实也比较容易。具体看,我国刑事诉讼程序事实的证明责任拟按以下方式划分。

　　(1)被告应对自己主张的程序事实承担证明责任

　　对一些由被告方主动提出的程序性事实,应当由被告方承担证明责任。被告人主张的程序事实,一般是被告方面独知或者证据距离较被告近,或者证据为被告所持有,根据公平、证据持有或者证据距离等因素综合考量,被告方对此承担证明责任。如关于耽误诉讼期间的理由事实,按照我国《刑事诉讼法》第80条的规定:“当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的,在障碍消除后5日以内,可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。”该程序事实的提出,只有提出者才知道其延误期限不可抗拒的原因或其他正当理由,因此,应当由主张者承担证明责任。另外,被告人(犯罪嫌疑人)提出主张,认为自己身体状况不正常而需要引起程序变更的事实,应当由主张者承担证明责任。如被告人提出自己有精神病,不适宜接受审判,被告人或者犯罪嫌疑人提出自己正处在怀孕或者对婴儿的哺乳期等。

　　(2)有利于被告方程序事实的证明责任的例外(关于非法证据的证明责任承担问题)

　　在诉讼过程中,当被告人提出,刑事诉讼中控方所举的某项或几项证据是通过刑讯逼供或者通过其他非法手段取得的,主张应当按照我国《刑事诉讼法》第43条及有关司法解释所确立的非法证据排除规则予以排除时,就证据的合法性和可采性应由谁承担证明责任的问题,在我国尚无明确规定,司法实践中也不统一,为此,我们认为有必要明确予以规定。

　　在案件审理过程中,被告方就原告(控方)证据取得的合法性提出质疑,认为其证据系通过非法方式(主要是刑讯逼供)取得,应当予以排除,而控方则认为,其证据的取得系通过合法手段取得,双方争执不下,此时,由谁承担该问题的证明责任。如果按照一般的证明责任分配规则,“肯定者承担证明责任,否定者不承担证明责任”,应当由提出该质疑的被告人承担证明责任。但是,我们认为,对该程序事实,不能按此分配原则由被告承担证明责任,理由如下。

　　首先,程序事实审理和实体事实审理具有一定的差异性,台湾学者李学灯认为“程序法审理的对象均非被告,而系执法者。实体审判因被告破坏实体法益而审理;程序法争执系因执法者于执行法律时,违反程序规定而审理,在程序法争执部分,执法者常系执行公务,且未侵害实体法法益,故立法者对执法者程序违反之容忍性,常不同于实体法侵害,故立法者就程序法争执可能会设定不同之举证责任标准”[7]。程序法审理的首先是执法者(控方)执法行为的合法性问题。

　　其次,按照法治原则,作为执法者,对自己每一行为,必须有事实(依据)和法律依据,应对自己行为的合法性负责。刑事诉讼程序是否合法,应当由控方承担其合法性的证明责任。

　　第三,从实行非法证据排除规则比较彻底的美国来看,绝大多数州都规定,应当由检察官承担证明责任,因为“检察官既要于审判中使用证据,自然对证据的合法性负举证责任”[8]。美国法院及有的州规定,“若证据依搜索票取得,如‘附带搜索’,‘一目了然’等,检察官对证据合法取得有提出证据责任及说服责任。”[9]其理由为,若有搜索票,表示签发搜索票之法官已对合法性作出初步的判断,无需检察官再行举证。

　　第四,一项证据材料要作为可靠的证据使用,必须具备相关性、合法性和可采性。其中,合法性是证据的必然要求,因此,作为承担刑事诉讼主要证明责任的控方,必须对证据的合法性承担证明责任。

　　从以上理论分析和对外国关于非法证据排除问题证明责任的分配情况的规定,结合我国的实际,我们认为,我国对非法证据的证明责任应做以下规定:当被控方就控方的证据的合法性提出质疑时,控方应对证据的合法性承担完全的证明责任。

　　二、 被控方承担证明责任的内容

　　1883年德国学者优理乌斯·格拉查(Julius·Glasser)首先提出了证明责任概念的分层理论。他将证明责任的内容分为两部分,一部分是提出诉讼主张的当事人有责任和义务提供证据,通过证据进行论证,推进诉讼活动,它强调了提出证据这一“举”的行为,因此被称之为行为意义上的证明责任,又称形式的或主观的证明责任。另一部分是指当证明活动行为将结束时,如果案件的要件事实处于真伪不明的状态,此时,法官既不得任意裁判,也不得拒绝裁判,按照证明责任的分配原则,应当由证明不能并负有证明责任的一方当事人承担败诉的风险。这一部分的责任主要体现在结果上,因此,称为结果责任,证明责任的分层理论已经为大陆法系国家关所普遍接受。

　　在英美法系国家,以美国学者塞耶在为代表的学者认为,证明责任具有双重含义。第一种含义是指“负有这种特定责任的当事人,对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险———如果最终不能证明其主张,他将会败诉”[10]。另一种含义是指“在诉讼开始时,或是在审理或辩论过程中的任何阶段,对争议事实提出证据的责任”[11]。

　　我们认为,证明责任分为提供证据责任、论证说服责任和证明不能的后果责任三个部分,而前两项表现为行为责任,类似于大陆法系的主观证明责任,英美法系的行为责任,后一项表现为结果责任,类似于大陆法系的客观责任,英美法系的说服不能责任,完整的证明责任是行为责任和结果责任的统一。在刑事诉讼中,作为行为责任,在诉讼过程中可以在双方当事人之间来回转移,而“结果责任”则始终由刑事诉讼中的控方承担。因此,作为被控方承担证明责任的内容,应当是行为责任,而不应当包含结果责任。

　　三、 被控方证明的对象是案件中的部分事实,而不是全部案件事实

　　证明责任倒置也好,转移也好,或者其他被控方应当承担证明责任的情况也好,并非要求被控方证明整个案件事实的全部内容,而只是其中的一部分内容。正是在这一问题上,以前存在一些模糊认识。以证明责任倒置为例,以前曾经误认为证明责任倒置就是完全的倒置,从而产生证明责任分配不公甚至加重被告人证明责任的情况。

　　在刑事诉讼中更应该是这样。我国学者叶自强提出了证明责任分割理论,在一些具体的特殊诉讼争端中,将证明对象进行分割,各自对不同的要件事实承担证明责任。他以我国刑法中“非法所得罪”的证明分配为例进行论证,认为非法所得罪的构成要件如下:第一,其侵犯的客体,主要是国家机关、企业事业单位的正常活动。第二,犯罪的客观方面表现为行为人非法地获取了数额巨大的财物。第三,犯罪主体是国家工作人员。第四,犯罪的主观方面必须是出于行为人的直接故意。只要具备以上四个要件,就, , 构成非法所得罪。在上述四个要件中,第一、三、四个要件,由检察机关承担举证责任。只有第二个要件由被告承担举证责任。在非法所得案件中,举证责任可以在检察机关与被告之间分割。当检察机关完成了自己的举证责任之后,再由被告方承担属于自己的那部分要件真实的举证责任。如果被告不能合理地说明其巨额财产的来源是合法的,就说明被告没有完成其举证责任,进而断定其巨额财产为非法所得,应予以治罪。由此可见,刑事诉讼中,控方承担的是全面的、最终的、无条件的、绝对的证明责任,而被告承担的是局部的、相对的、有条件的证明责任。[12]

　　四、 被控方证明责任的解除条件

　　刑事诉讼活动是国家依职权追诉犯罪的行为,具有明显的国家职权行为特征,控方代表国家行使追诉权,而被追诉方往往势单力薄,并且有的因为被采取强制措施而受到人身自由的限制。从提供证据证明案件事实的角度来看,控方无论是从政策因素、人力因素、物力因素、财力因素都占有绝对的优势,控辩双方作为证明责任的主体地位实质上是不平等的,因此,在证明责任的分配上,控方应承担主要的证明责任。况且,刑事诉讼要解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪和是否应受到刑罚处罚以及应受何种处罚的问题,它不仅涉及到被告人的人身自由、政治权利、财产权利,甚至还可能涉及到被告人的生命权利。正因为如此,对控方证明犯罪的标准要求比较高,在英美法系国家,对刑事案件证明的最低要求,是控方必须将所指控的犯罪事实证明到排除一切合理怀疑的程度。大陆法系国家刑事诉讼证明标准也必须具有高度慨然性,使裁判者达到内心确信。我国刑事诉讼证明标准要求事实清楚,证据确实充分。而对被告人而言,由于其自身所处的条件,他不可能对其应当证明的事实证明得天衣无缝。对被告的证明责任的解除条件应做较低的要求,只要求所证明的盖然性与对方相当即可。他提出的证据只要能够使法官产生合理怀疑就足够了。一些国外学者将证明分为“证明”、“严格证明”、“自由证明”、“疏明”或者“稀明”。将程序法事项称为“自由证明对象”或“疏明对象”。我们认为,控方证明的事实应当是“严格证明”,被控方证明的对象可以称为“自由证明对象”或者“疏明(稀明)对象”。对于控方“严格证明”和“证明”的事项说来,刑事诉讼证明标准应当是“超出合理怀疑”(英美法系)或者“高度盖然性”(大陆法系),而对于被控方的“自由证明”或者“疏明(稀明)”的要求而言,应当远远低于(严格)证明责任的要求。因此,被控方解除证明责任的条件只要是“疏明”或者“稀明”甚至“说明”即可。按照我国现行《刑法》第395条和第282条第2款的规定,被控方甚至只要履行了“说明”责任,达到了说明的要求即可解除证明责任。

　　注释:

　　夏良田 四川大学法学院博士研究生,四川省社会科学院法学研究所副研究员,四川成都 610064。

　　[1]龙宗智.相对合理主义〔M〕.中国政法大学出版社, 2000. 46

　　[2]陈兴良.刑法哲学〔M〕.中国政法大学出版社, 1992. 49.

　　[3]鲁班特·克罗斯,等.英国刑法导论〔M〕.中国人民大学出版社, 1991. 24

　　[4]鲁班特·克罗斯,等.英国刑法导论〔M〕.中国人民大学出版社, 1991. 67.

　　[5]参见《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》, 2003年1月8日。

　　[6]沈德咏主编.刑事证据制度与理论〔M〕.法律出版社, 2002. 858

　　[7]沈德咏主编.刑事证据制度与理论〔M〕.法律出版社, 2002. 858

　　[8]沈德咏主编.刑事证据制度与理论〔M〕.法律出版社, 2002.859

　　[9]沈德咏主编.刑事证据制度与理论〔M〕.法律出版社, 2002.859.

　　[10]李浩.民事证明责任研究〔M〕.法律出版社, 3

　　[11]李浩.民事证明责任研究〔M〕.法律出版社, 4.

　　[12]叶自强.举证责任在特殊民事案件中的可分割性〔EB〕.中国法学网.

《社会科学研究》2007•4