甲乙夫妻二人有共同财产房屋一套，登记在甲的名下。2001年乙立下遗嘱，其死后房屋中属于自己遗产的部分，遗赠给孙子丙。2005年乙去世，丙随即表示接受遗赠，但房屋登记没有变更，还在甲的名下。2008年，甲将该房子赠给女儿丁（丙的姑姑，其也知其母乙遗嘱），并过户到丁的名下。现在孙子丙起诉，要求确认甲赠与丁房屋的行为无效。

    【分歧】

    本案在审理过程中，出现了三种不同意见：一种意见认为，乙死后甲和孙子丙之间对房子属于共同共有关系，因此甲的处分行为无效。

    第二种意见认为，甲和孙子丙属于按份共有的关系。按份共有人甲将房子赠与给女儿属于无权处分，该无权处分仅包含对自己的份额的处分，而对于遗产中属于丙的部分属于无权处分应属无效。

    第三种意见认为，甲与丙属于按份共有，其对于该房产的处分均属无效而非部分无效。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    本案中之所以出现三种不同意见，是因为在乙去世后作为爷爷的甲与孙子丙对于该房产共有关系的认定，是属于共同共有还是按份共有。丙继承的遗产如果是与甲的财产处于共同共有状态，那么甲未经丙同意的处分行为是无权处分，其结果应该是无效的。如果丙继承的遗产是与甲的财产处于按份共有的状态，那么依据物权法关于处分按份共有财产须经三分之二共有人同意的规定，甲仍然是无权处分，其结果仍然无效。因此无论是按份共有还是共同共有，甲的处分行为均属无效而非部分无效部分有效。那么在乙去世后甲与丙对于该房产是属于按份共有还是共同共有？笔者认为是按份共有，理由如下：

    持共同共有的理由无非是遗产在分割之前属于共同共有，这是指在继承开始以后，遗产分割以前，两个或两个以上的继承人对之享有继承权的遗产。在分割遗产时，共同继承人应当按照法律规定的原则确定各自的份额或按遗嘱的规定确定各自的份额。但这应该是指遗产由两个以上继承人继承的场合，在分割前，所有的继承人对遗产共同共有。而本案中根据遗嘱的真实意思表示奶奶乙所有的遗产都由孙子一个人继承，所以遗产的权利人只有一个，没有其他的权利人共同继承遗产，故谈不上共有。因此所谓遗产在分割之前属于共同共有，其共同共有的标的只限于遗产。本案爷爷的另一半房屋所有权，原本就不属于遗产，所以不适用“遗产在分割之前属于共同共有”的规则。

    综合以上分析，本案中甲与丙对于该房产在乙去世后应该属于按份共有的关系。因此甲做出赠与的法律行为属于无权处分，无处分权人合同后未取得处分权或未被处分权人追认，合同效力如何，一般作当然解释应为无效。根据合同法第五十一条的规定无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同无效。

    本案中甲的赠与并过户房产的行为属于民事法律行为中的处分行为而非负担行为，处分行为一成立，效力即发生。但处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。在处分行为与负担行为并存为因果关系时，立法须作出效力关联的判断，确定有因行为还是无因行为。有因行为是指该民事法律行为的效力受原因行为的制约，原因行为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行为是否有效。

    综上所述，本案中的房产属甲丙按份共有。甲的赠与行为属于处方行为，有因行为，由于甲为无权处分，且又属于有因行为，原因行为有欠缺，因此该赠与合同无效，应支持乙的诉讼请求。

 江苏省邳州市人民法院    李晓东