被告人钟某于2004年3月6日因犯涉嫌犯诈骗罪被羁押，2004年10月15日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，同日被释放。2007年8月16日又犯诈骗罪，被判决撤销缓刑，合并执行。

    分歧：

    依照《中华人民共和国刑法》和最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》的规定，对缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的应撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。但因法律和相关司法解释并未就宣告缓刑前羁押的时间如何折抵刑期作出明确的规定，法院在处理时就如何折抵产生了三种意见：

    第一种意见认为，在缓刑考验期内犯新罪的，对其在宣告缓刑前羁押的时间，应列为前罪已执行的刑期，参考假释犯在假释考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚规定适用《刑法》第七十一条规定的“先并后减”的原则处理；

    第二种意见认为，在缓刑考验期内犯新罪的，对其在宣告缓刑前羁押的时间，应列为前罪已执行的刑期，但法律和相关司法解释未就宣告缓刑前羁押的时间如何折抵刑期作出明确的规定，法律应按“有利于被告人”的原则适用《刑法》第七十条规定的“先减后并”的原则处理；

    第三种意见认为，在缓刑考验期内犯新罪的，对其在宣告缓刑前羁押的时间，因原判刑罚尚未开始执行，故不能适用《刑法》第七十条和第七十一条的规定原则处理，只能依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定决定合并执行的刑期后，再将宣告缓刑前羁押的时间予以折抵。

   分析：

   笔者同意第三种意见，即缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定决定合并执行的刑期后，再将宣告缓刑前羁押的时间予以折抵。理由：

    一、《中华人民共和国刑法》第七十七条明确规定，缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定合并执行。之所以如此规定，立法意图是：因前罪被判处缓刑，其刑罚尚未开始执行，即不存在《刑法》第七十条中“已经执行的刑期”和《刑法》第七十一条“前罪没有执行的刑罚”的情形，换言之，前罪刑罚已经执行但未执行完毕是适用《刑法》第七十条和第七十一条的前提条件，故不能依照《刑法》第七十条和第七十一条的规定合并执行，而只能依照《刑法》第六十九条合并执行。

    二、不能参考借鉴假释犯在假释考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚规定来处理。上面已经阐述，前罪刑罚已经执行但未执行完毕是适用《刑法》第七十条和第七十一条的前提条件，而假释的罪犯，因其已经执行了原判刑期1/2以上，具备了该条件；判处缓刑的罪犯，因其的刑罚尚未开始执行，不具备该条件。故两者是否具备条件不一致，缓刑当然不能参考借鉴假释规定。

    三、《刑法》第七十一条规定的“先减后并”原则相对是比第七十条规定的“先并后减”原则要重的处罚方式，对被告人更不利，原因是被告人尚在刑罚执行期间又犯新罪，其的社会危害性当然比执行刑罚前的漏罪更大，理应受到更重的处罚或者按照更重的处罚方式来处罚。而缓刑考验期显然不属于刑罚执行期间，不能以此就说缓刑考验期内犯新罪的社会危害性大应适用《刑法》第七十一条规定的“先减后并”原则。

    四、被判处缓刑的罪犯，因在考验期内犯新罪或发现漏罪而被撤销缓刑后，原判刑罚才开始与后罪合并执行，在此之前，原判刑罚尚未执行，宣告缓刑前羁押的时间也就不存在折抵问题，只有刑罚开始执行后，才存在折抵问题。而被撤销缓刑的被告人开始执行的刑罚就是法院决定合并执行的刑罚，故宣告缓刑前羁押的时间只能折抵法院最终决定合并执行的刑期。 张海峰 何庆