一、从适用缓刑的条件来看。根据刑法第七十二条、第七十四条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：（一）只适用于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪人；（二）根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；（三）必须不是累犯。只要符合上述条件的就可以适用缓刑，适用缓刑所应当考虑的也只是以上条件，除此以外，其余情形均不应当成为宣告缓刑所考量的因素，那么，判决以前羁押时间的长短自然也不在考量之列。
二、从适用缓刑所发生的法律效果来看。缓刑考验期满，而缓刑的宣告未经撤销，原有刑罚就失去了执行效力，虽然判处了刑罚，但和未受刑罚处罚一样。从累犯的构成来考察，累犯的成立需前罪“刑罚执行完毕”后，而缓刑考验期满，原判刑罚就不予执行，因此，无从谈起“刑罚执行完毕”。因而，对于适用缓刑的犯罪分子，缓刑考验期满的便无成立累犯之忧。这便是犯罪分子被宣告缓刑所带来的利益，如果因为判决前羁押时间超过所判徒刑刑期，而不予宣告缓刑，这无疑是不当剥夺了犯罪分子适用缓刑所带来的利益。
三、从宣告缓刑后又被撤销的法律后果看。根据刑法第七十七条规定，撤销缓刑的事由有二：一是被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪；二是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。对于第一种撤销情形，按照刑法规定，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。按照刑法第六十九条的规定，判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。可以看出，判决前的羁押时间可以折抵经并罚后决定执行的刑期，这也是对犯罪分子有利的。例如：甲在判决生效前已被羁押了一年六个月，其因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并宣告缓刑二年，在缓刑考验期内发现遗漏了诈骗犯罪，撤销缓刑后，对诈骗罪判处有期徒刑二年，那么，按刑法第六十九条的规定，应当在有期徒刑二年以上三年以下决定执行的刑期，如果决定执行的刑期为有期徒刑二年六个月，那么，羁押时间一年六个月可以完全折抵，也即甲再需服刑一年就刑满。如果不对甲宣告缓刑，那么，因为甲所犯盗窃罪所判刑期已被折抵，视为刑罚执行完毕，所剩余的六个月的羁押时间就不能再被折抵刑期了，那么，对甲只能以诈骗罪所判处的刑期执行刑罚，也即应当执行有期徒刑二年。也就是说，羁押时间并未完全发挥其折抵功能。这对甲来说也是不公平的。也许有人会担心，因为宣告缓刑后撤销缓刑发生数罪并罚问题，数罪并罚会使刑期加重，那么，羁押时间的折抵能消除数罪并罚对犯罪分子带来的不利吗？其实，这种担心是不必要的。数罪并罚实行限制加重原则，也就是在总和刑期以下，为了说明问题，我们不妨取总和刑期作为执行刑期，甲所犯罪的总和刑期为三年，那么，将羁押时间一年六个月折抵后，其需再服刑一年六个月即可，也是短于未并罚的二年有期徒刑，将总和刑期作为决定执行的刑期，就等于漏罪或新罪所判刑期加上先前宣告缓刑所判刑期，因为羁押时间应予以折抵，也就是再减去羁押时间，便是应当再服刑的实际时间，因为羁押时间超过先前宣告缓刑所判的有期徒刑，所加少于所减，因此，这种特殊情形下，并罚对犯罪分子是有利的。
至于撤销缓刑的第二个事由，就是一个简单的撤销缓刑，恢复原来羁押的折抵，和未宣告缓刑效果同一，也会因羁押时间超过判处的有期徒刑刑期，而使判处的徒刑期限折抵完了，而被释放，同样并不会给犯罪分子带来不利。
综上所述，判决生效前的羁押时间已超过所判有期徒刑期限，仍有宣告缓刑的必要。
吉林铁路运输检察院：马秀成
