一、案情 
    2002年7至8月间，肖明成分别伙同刘洋、吴宝雪、李志国多次在石家庄火车站编组二场的货物列车上进行盗窃，每次均是由肖明成用手机通知吴宝雪，吴宝雪即与刘洋等人携带手电筒等作案工具，赶到肖明成指定的地点；由肖明成安排人望风，其带刘洋寻找盗窃目标；窃得的赃物也由肖明成负责拉走联系销赃。2002年8月26日的一次，肖明成、吴宝雪、刘洋在柳辛庄站北侧从车上卸下货物后，肖明成用手机告诉孙瑞全扔下货物的地点，让其去帮忙。孙瑞全到现场后将其中的一部分货物搬到附近的草丛中，而后被警察抓获。被告人肖明成、刘洋参与共同盗窃5次，盗窃总价值均为65374元，获得赃物价值分别为16333.9元和76.36元，销赃得款分别为70元和50元；被告人吴宝雪参与共同盗窃4次，盗窃总价值64870元，获得赃物价值76.36元，销赃得款50元；被告人李志国参与共同盗窃2次，盗窃总价值11836元，获得赃物价值76.36元，销赃得款50元；孙瑞全转移赃物1次，转移赃物价值21358元。

    二、审理情况 

    一审法院经审理认为，被告人肖明成、刘洋、吴宝雪、李志国采取秘密手段，共同盗窃铁路运输物资，肖明成、刘洋、吴宝雪盗窃数额特别巨大，李志国盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；孙瑞全明知是他人盗窃的赃物帮助转移的行为，已构成转移赃物罪。肖明成在共同犯罪中是主犯，又是在缓刑考验期间内犯罪，应撤销缓刑实行数罪并罚；刘洋、吴宝雪、李志国在共同犯罪中是从犯，李志国能够积极缴纳罚金，有悔罪表现，依法予以减轻处罚；孙瑞全是累犯，依法应从重处罚。故依法判决：撤销石家庄铁路运输法院（2002）石铁刑初字第30号刑事判决对肖明成宣告的缓刑，以盗窃罪判处肖明成有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年，与前罪判处的拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年，责令退赔人民币16103.9元；以盗窃罪判处刘洋有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元，责令退赔人民币76.36元；以盗窃罪判处吴宝雪有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元，责令退赔人民币76.36元；以盗窃罪判处李志国有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元，责令退赔人民币76.36元；以转移赃物罪判处孙瑞全有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。一审宣判后，被告人肖明成不服，以原判量刑过重、检举揭发他人犯罪为由提出上诉。

    二审法院经审理认为，肖明成的检举揭发查证不实，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故裁定驳回肖明成的上诉，维持原判。 

    三、意见 

    在本案的审理过程中，对于肖明成曾因犯窝藏罪被判处拘役六个月，缓刑八个月，其在缓刑考验期间内又犯新罪，如何决定其执行的刑罚问题意见是一致的。由于前罪在对肖明成判处缓刑之前，肖已被羁押154日，根据2002年4月18日起施行的《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期的问题上也没有争议。但是，在究竟应把这段羁押的时间折抵在哪一段刑期内的问题上却存在着以下两种不同意见：

    一种意见认为，此种情况下，宣告缓刑前的羁押时间应在前罪与后罪数罪并罚之前，折抵在前罪判处的刑期内。即首先应将前罪被先行羁押的时间154日从前罪判处的刑期拘役六个月中折抵扣除，再按照刑法第69条的规定，与后罪判处的有期徒刑十二年，并处罚金二万元，剥夺政治权利二年数罪并罚。其理由是：1.被告人的行为属于在判决宣告以后, 刑罚执行完毕以前又犯新罪,所以应当按照刑法第69条、第71条的规定，“把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚”数罪并罚，已经执行的刑期不应计算在新判决所决定的刑期以内；2.所谓撤销缓刑，执行原判刑罚，对于宣告缓刑前被先行羁押的时间也就相当于前罪已经执行了一段时间，所以数罪并罚时理当从前罪中扣除；3.此种折抵方法要比其他折抵方法执行的刑期较长，处罚较重，有利于惩治和打击犯罪。

    另一种意见认为，此种情况下，宣告缓刑前的羁押时间应在前罪与后罪数罪并罚之后，与后罪先行羁押的时间一并折抵在并罚后决定执行的刑期内。即依照刑法第77条的规定，首先应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，再依照刑法第69条将前罪判处的拘役六个月与后罪判处的有期徒刑十二年，并处罚金二万元，剥夺政治权利二年数罪并罚,确定应当实际执行的刑期（有期徒刑十二年），然后再将因前罪被先行羁押的时间154日和因后罪被先行羁押的时间一并从最后宣告的刑期（有期徒刑十二年）内予以折抵扣除。

    笔者同意第二种意见。理由是：1.“在缓刑考验期限内”又犯新罪，不属于“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”又犯新罪的情形，二者应是两个不同的概念。因为既然宣告缓刑是指有条件的不执行所判处的刑罚，不发生刑罚已经执行的问题，那么撤销缓刑后执行原判刑罚，对于宣告缓刑前的羁押时间也就不应视作是原判刑罚已经执行了一段时间，也就当然的不属于“刑罚执行完毕以前”，更不应牵强的一律适用刑法第71条“先减后并”的方法进行折抵；2.刑法第77条第1款专门对“在缓刑考验期限内”又犯新罪数罪并罚的情形作出了特别规定，明确了是把“前罪和后罪所判处的刑罚”数罪并罚，所以将其理解为对前后两罪的刑罚作完整意义上的并罚而先不涉及折抵问题，是符合这一特别规定的，也是符合刑法立法本意的。

（作者单位：北京铁路运输中级法院）


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