2004年2月5日，冯某驾驶拖拉机发生交通事故，致一人死亡。2004年8月11日法院作出一审判决，以交通肇事罪判处其有期徒刑1年，缓刑1年6个月。2004年8月12日（冯某被宣告缓刑的第2天），冯某又驾驶同一拖拉机运输黄沙，在建房户门前倒车时挤压正在车后卸货的户主，致其死亡。法院经审理其行为构成过失致人死亡罪。

  　　另查明，冯某在第一次缓刑判决宣告后没有提出上诉、检察机关也未抗诉，该判决于2004年8月22日生效。

■分歧

  　　本案在讨论中应对冯某实行数罪并罚无异议。但对冯某在实行数罪并罚时是否应撤销第一次犯罪的缓刑判决存在如下两种意见：第一种意见认为，应撤销对冯某的缓刑判决，将原判刑罚与新罪所判刑罚合并执行。冯某所犯新罪虽然不是在缓刑考验期限内，但其在被宣告缓刑的第二天就犯新罪，其社会危害性明显大于在缓刑考验期限内犯新罪，其行为不符合适用缓刑的前提条件，当然应当撤销缓刑。第二种意见则认为，在对冯某处罚时应坚持罪刑法定原则，对其不应也无需撤销缓刑，直接适用刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。

  　　笔者赞同第二种意见。

■评析

  　　我国刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪（漏罪）没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该规定明确了两种应撤销缓刑的情形：一是在缓刑考验期内又犯新罪的，不论是否在考验期内被发现，都应撤销缓刑；二是在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应撤销缓刑。由此可见，上述规定对于在判决宣告后缓刑考验期开始之前犯新罪和缓刑考验期满后发现漏罪的是否应当撤销缓刑的问题，既没有肯定性规定也没有否定性规定。

  　　而上述两种未被明确规定的情形在司法实践中并不鲜见，而如何处罚往往成为争议的焦点。如果单纯从严厉惩治犯罪的角度来分析，这两种情形无疑应当撤销缓刑，因为社会危害性是犯罪的本质特征，相比之下，上述两种情形的社会危害性明显大于在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的情形，似乎需要予以处罚。

  　　笔者认为，现代法治社会的刑法实行的是罪刑法定原则，并将该原则规定为刑法的基本原则。罪刑法定原则的基本含义就是“法无明文规定不为罪”。在罪刑法定原则的规定下，类推应当是被绝对禁止的。罪刑法定原则具有一种限制机能，使得刑法典成为一个相对封闭的规范性体系，它严格限制了法官的自由裁量权。但对这里的限制必须要有一个正确的理解：它是对法无明文规定行为入罪的限制，即对“入罪举轻以明重”的限制；而从不限制对法律有明文规定行为的出罪，即并不限制“出罪举重以明轻”。社会危害性虽是犯罪的本质特征，但并不是判断罪与非罪及是否应受处罚的唯一标准。在刑法中有了罪刑法定的规定以后，判断罪与非罪的唯一标准是法律有无明文规定。一种行为在刑法中没有明文规定，那么即使它具有再大的社会危害性也不应当作犯罪处理。这一原则应摆在第一位，在此基础上再来考察它的社会危害性。应当认识到“观念上的应当受到惩罚”不等于“法律上的就要受到惩罚”。排除主观主义，禁止不利于被告人的类推解释，是现代刑事司法理念最基本的要求。

  　　本案中，冯某第一次缓刑判决的宣告之日为2004年8月11日，该判决的生效之日为2004年8月22日。缓刑考验期限应从2004年8月22日起计算。而冯某所犯新罪的时间是宣告缓刑的第二天，在缓刑考验期限起算日之前，显然不属于刑法第七十七条第一款规定的“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决应当撤销缓刑”的情形。因此，冯某的行为虽具有较大的社会危害性，但根据罪刑法定及有利于被告人的原则，不应对其撤销缓刑。对冯某应直接适用刑法第七十一条的规定与前次犯罪实行数罪并罚。

江苏省如皋市人民法院： 孙戴泉