刘某犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。四天后，刘某与黄某因口角引发冲突，刘某将黄某打伤，经鉴定黄某的伤情为轻伤。

    [分歧]

    缓刑未发生法律效力又犯新罪如何处理？

    第一种意见认为，根据我国刑法第七十二条的规定，使用缓刑的前提条件是“适用缓刑确实不致再危害社会”，否则应直接撤销缓刑宣告，执行原判刑罚。刘某刚被宣告缓刑就打伤黄某，说明其主观恶性较大，确实在继续危害社会，因此应当直接撤销对他的缓刑宣告，并与新犯罪实行数罪并罚。

    第二种意见认为，不应当直接撤销对刘某的缓刑宣告，应当按照审判监督程序再审此案，撤销缓刑，执行原判刑罚；至于对刘某的新犯之罪，可以按照数罪并罚的原则处理。

    [管析]笔者认为上述二种意见都不准确，不仅对刘某的缓刑不应当撤销，而且只能对刘某再新犯之罪进行定罪量刑。理由如下：

   1、依《刑法》第七十七条的规定，我国撤销缓刑的情形有三种：一是在缓刑考验期限内犯新罪；二是发现漏罪，即判决前还有未被判决的依法应当追究的犯罪行为；三是在缓刑考验期限内具有情节严重的违法、违章但尚不构成犯罪的行为。三种撤销情形包括了两个界限：时间界限——缓刑考验期内或者判决宣告之前；事实界限——新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。就时间界限来说，只能是在判决宣告前或者缓刑考验期内存在或者发生一定的行为，才能撤销缓刑。法律规定的缓刑考验期的起始时间是从判决生效之日开始计算。判决宣告不是判决生效，中间存在一段期限，包括十日的上诉期限，甚至是二审审理期限。现行刑法有关缓刑撤销规定并没有对在该期限内发生的行为作出规定，即出现了“法律真空”和漏洞。刑法强调的是保障人权、罪刑法定，没有法律明确规定的，不能适用。因此，因刘某在上诉期内（也就是判决宣告之后，缓刑考验期之前）发生的行为而撤销对其的缓刑，执行原判刑罚，没有法律依据。况且，这种缓刑的撤销并非为了减轻对张某的处罚，而是加重了对刘某的处罚，导致人身自由的限制，不符合保障人权的法治理念。

   2、审判监督程序的适用前提是对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误。本案判决尚未发生法律效力，不能适用审判监督程序。同时，本案在判决上并不存在认定事实上或者在适用法律上确有错误，只是在判决宣告之后出现了新的事实，以此新事实来推定判决确有错误，也是不正确的。这样不仅对被告人来说是变相违背了上诉不加刑原则，承办法官来说是人为制造了错案，就目前的法律规定来看，撤销对张某的缓刑确实没有法律依据，

    3、从缓刑制度的执行条件和制定的目的来看，缓刑适用的前提条件是“适用缓刑确实不致再危害社会”，体现了惩罚和教育相结合的原则。如果失去了可以适用缓刑的前提条件，就应当予以撤销。然而，我国缓刑撤销规范恰恰出现了立法的空白。刘某在上诉期内发生犯罪，如果不撤销其缓刑显然不符合我国的刑事立法目的。笔者认为有必要通过立法程序进行修正，即将《刑法》第七十七条修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告之后缓刑考验期满前犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告之后缓刑考验期满前，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”黎川县人民法院 涂国华 陈翀