一、前罪羁押期能否折抵
一种意见认为，在缓刑犯又犯罪情形下，前罪羁押期不能折抵刑期。另一种意见恰恰相反。
笔者认为，前罪的羁押期应予折抵刑期。首先，根据我国刑法的规定，缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用上的一种制度，宣告缓刑必须以判处刑罚为前提，它不能脱离原判刑罚而独立存在，是附条件地不执行原判刑罚的一种制度，因而，缓刑犯在判处刑罚时确定了相应的缓刑考验期，判决前的羁押期不予折抵缓刑考验期，但这不意味着判决前的羁押期不折抵刑期，根据我国刑法第77条之规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”。同时，根据我国刑法第47条的规定，“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。因此，从这两方面的规定来看，缓刑犯前罪羁押的期限应计算在刑期内。
其次，从我国刑法的立法原意上看，适用缓刑的前提条件较为严格，在缓刑期考验期内或者期满后撤销缓刑，实际上已是对缓刑犯又犯罪的一种惩罚，就不应再以羁押期不予折抵刑期而加以惩罚。
再次，从我国刑法原则来看，其中之一是坚持罪刑相适应的原则，判决宣告前的羁押期对犯罪分子的人身自由进行了一定的限制，与宣判后执行刑罚的方式并没有实质上的区别，也在一定程度上达到了惩罚犯罪分子，保护人民的刑罚目的。因此，如果前期的羁押期不予折抵刑期，则是对犯罪分子加重了刑罚处罚，这是有悖于我国刑法罪刑相适应原则的。
二、该期间如何折抵
一种意见认为，此种情况下，宣告缓刑前的羁押时间应在前罪与后罪数罪并罚之前，折抵在前罪判处的刑期内。即首先应将前罪被先行羁押的时间从前罪判处的刑期中折抵扣除，再按照刑法第69条的规定，与后罪判处的刑期并罚。理由是：被告人的行为属于在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，所以应当按照刑法第 69条、第7l条的规定，“把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚”数罪并罚，已经执行的刑期不应计算在新判决所决定的刑期以内；所谓撤销缓刑，执行原判刑罚，对于宣告缓刑前被先行羁押的时间也就相当于前罪已经执行了一段时间，所以数罪并罚时理当从前罪中扣除。另一种意见认为，宣告缓刑前的羁押时间应在前罪与后罪数罪并罚之后，与后罪先行羁押的时间一并折抵在并罚后决定执行的刑期内。即依照刑法第77条的规定，首先应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，再将前罪判处的刑罚与后罪判处刑罚并罚，确定应当实际执行的刑期，然后再将因前罪被先行羁押的时间和因后罪被先行羁押的时间一并从最后宣告的刑期内予以折抵扣除。
笔者同意第二种意见。理由是：“在缓刑考验期限内”又犯新罪，不属于“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”又犯新罪的情形，二者应是两个不同的概念。因为既然宣告缓刑是指有条件的不执行所判处的刑罚，不发生刑罚已经执行的问题，那么撤销缓刑后执行原判刑罚，对于宣告缓刑前的羁押时间也就不应视作是原判刑罚已经执行了一段时间，也就当然的不属于“刑罚执行完毕以前”，更不应牵强地适用刑法第71条“先减后并”的方法进行折抵；刑法第77条第一款专门对“在缓刑考验期限内又犯新罪”数罪并罚的情形作出了特别规定，明确了是把“前罪和后罪所判处的刑罚”数罪并罚，所以将其理解为对前后两罪的刑罚作完整意义上的并罚而先不涉及折抵问题，是符合这一特别规定的。
作者：高键 马滢
