【摘要】在国际民商交往过程中，不可避免地要出现对外国法院作出的民商事判决的承认和执行问题。南非法是典型的“混合法”，南非法院对外国法院判决承认和执行的理论基础也是含混不清的。不过，外国法院判决要在南非得到承认和执行首先必须符合四个条件。
【关键词】 南非法院 外国判决 承认与执行
【写作年份】2002年

【正文】
     1993年10月8日联合国大会一致通过决议，决定自即日起取消对南非的经济制裁。这一决定为南非重返世界市场敞开了大门，也为南非经济发展创造了条件。随后美欧等许多国家纷纷取消了对南非的经济制裁，许多国家的厂商、企业开始进入南非发展贸易。中国同南非的贸易也有巨大发展，1993年中国同南非的贸易额约为5亿美元，而在1999年双方的贸易额已经达到17.22亿美元。南非已成为中国在非洲的最大的贸易国 。2000年10月10日—12日“中非合作论坛——北京2000年部长级会议”的召开为中国开展同南非的贸易提供了难得的历史机遇。随着双方民商事往来的不断扩大，必然会产生大量的民商事纠纷，需要通过司法途径予以解决。如果中国法院依据中方原告的起诉对居住在南非的被告或者财产在南非的被告作出了一项有利于中方原告的判决，那么该判决能否在南非得到承认和执行将直接影响中方当事人的利益。由此可见，了解南非法院对外国民商事判决的承认和执行具有重要的现实意义。本文主要阐述南非法院承认和执行外国法院判决的含义、理论和条件。
  （一）“承认与执行外国法院判决”的含义
  承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。 任何法院判决都是一国司法机关代表国家针对特定的法律争议而作出的，原则上只能在判决国境内生效，而没有域外效力，这早已为国际社会所公认。作为例外，世界各国基于各种各样的考虑，在一定的条件下相互承认外国法院判决在内国具有与内国法院判决同等的法律效力，并在必要时按照内国有关规定予以强制执行。
  在南非“外国法院判决”现在只是指南非共和国以外的外国法院所作的判决。南非在少数白人种族主义统治时期，曾通过一些成文法的特例，将当局强行划分的所谓四个“黑人家园”的法院判决视作“外国法院判决”。1994年新南非成立后，这些种族主义法律被废除。现在南非共和国法院体系由6个省法院构成，因为它是单一机构，在南非法院体系中，地方法院的判决已不再是“外国法院判决”。
  （二）南非承认和执行外国法院判决的理论
  国际上关于承认和执行外国法院判决的理论主要有三种，即礼让说、既得权说和债务说。礼让理论特别强调主权原则，它主张适用外国法律不是基于它本身的域外效力，而仅仅是出于一种国际礼让；既得权说认为，为了保证国际民商事法律关系的稳定性，一国对于依外国法确立的权利也应该加以保护，这种保护不是基于对外国法域外效力的承认，而是对依外国法取得的权利的承认和保护；债务说则认为“当具有管辖权的外国法院已判处一方当事人该支付另一方当事人一笔金钱后，支付这笔金钱就成了法律上的一种债务，可以通过债务诉讼使之在本国履行。” 除了这三种主要的学说外，还有互惠说、义务说、特别法律说、重大关系说和一事不再理说等。
  南非关于承认和执行外国法院判决的理论是含糊不清的并且经常变动 。南非先后沦为荷兰和英国殖民地，深受大陆法和普通法的影响，南非法最终成为典型的“混合法” 。罗马——荷兰法是南非法律体系最原始的基础，该法承认和执行外国法院判决的理论基础是基于礼让说。而现在，南非法院实际上在司法实践中已抛弃礼让说。后来南非法院对外国法院判决采取互惠主义。1966年南非颁布了《互惠执行外国法院判决法》。由于整个法规基于互惠的基础上，所以法院不可能用强制手段来执行。1988年《执行外国法院民事判决法》的颁布废除了该法 。
  现在南非法院的判例中大多数情况下用明示或者暗示的形式采用既得权理论，但有时又采用“重大关系”的理论。所谓“重大关系”理论是指，涉及特殊的问题时，如果该国同所发生的事和当事人之间存在重大关系时，应承认和执行外国法院的判决。
  （三）南非承认和执行外国法院判决的条件
  南非法院对外国法院判决的承认与执行同美国和英国的做法在一定程度上相似。三国都把外国判决的归化审查作为承认和执行的前提。三国都经过从对外国判决的内容作详细审查到对外国判决不作过多审查而简单认可这一历程。在南非这种情况实际意味着南非法院不对外国法院判决案件内容的是非提出异议，但有权审查外国法院有无作出该判决的能力。这种程序遵循了普通法的礼让原则或对跨国界判决的相互尊重。
  1988年《执行外国法院民事判决法》规定，对于特定国家法院的判决如果要在南非得到承认和执行必须采取登记的方式。“特定国家”指的是与南非订有条约或发表了联合公报的国家。经过司法部决定的外国法院判决的核证副本必须向相关南非法院的职员提出，然后在该法院登记为民事判决，即可与南非国内法院判决具有同等效力。但该法同时规定，如果不是外国法院判决的债权人，而是其他人在南非请求登记，则不予执行。另外，登记过的外国法院判决要经过一段既定时间后才能执行。该法规定，外国法院判决的债权人自接到南非登记通知21天后，便可申请强制执行。但这种外国法院的判决仅限于支付金钱的判决。《执行外国民事法院判决法》可以说是对美国、英国法院实行的简单认可程序的认同。但是外国法院判决要经过有关部门的决定才能被承认和执行，不可避免地会出现这样的问题，司法部长是否仅仅承认和执行那些与南非有互惠认可协定的国家法院的判决。不过到目前为止，还没有出现过外国法院的判决由于这些原因不被承认和执行的情况。南非司法部长也已经向议会作出保证，不会采取任何妨碍私人国际贸易正常进入的措施。
  南非法院承认与执行外国法院判决的规定还散见于其他单行法规。总之，外国法院判决要在南非得到承认和执行必须符合四个条件：（1）作出该判决的法院具有管辖权或管辖资格；（2）该判决具有既判力；（3）该判决的承认和执行不得违反南非的公共政策或自然公正原则；（4）该判决不得与《商业保护法》相冲突。
  1、作出判决的外国法院具有管辖权
  原判决国法院是否拥有管辖权是该判决能否在南非法院得到承认和执行的最主要依据。外国法院管辖权问题在艾林得克斯（Alintex）诉凡·格莱齐（ Von Gerlach）一案 中成为焦点。本案的违约行为发生在荷兰之外，对于该案，荷兰法院作出了一项有利于一家在荷兰注册的公司的判决。本案的被告从未在荷兰法院出庭应诉，没有服从该法院的管辖，实际上他也从未去过荷兰。南非法院裁定不执行该判决。
  管辖权是个颇为模糊的概念，它的适用不可避免地取决于具体案件的不同事实。南非法院在瑞斯（Reiss）工程有限公司诉伊萨姆科（Isamcor）有限公司一案 中所作的解释现在仍适用。在本案中法官指出，如果在商业听证开始时，被告本人在法院所在国，在该国永久居住或仅居留，并且服从该国的司法管辖，那么该国法院就有权对商业听证作出判决。但是由于缺乏南非司法当局对是否在外国暂时居留而无住所或居所作为管辖权的基础作出规定，确立司法管辖权在实践中仍是个问题。
  南非法一般认为，如果被告在非住所地或非居所地法院出庭应诉，则足够证明该外国法院有管辖权。但是不在法院国出庭应诉并不必然地构成一项有效的抗辩外国法院判决的理由，尤其是当被告从法院国逃出来以规避法律时，则即使他不出庭应诉，该国判决对他仍有约束力。在斯坦伯格（Steiberg）诉芝加哥国民银行（National Bank）一案 中，被告宣称因为他从美国逃出，因而美国法院作出的判决不能使他得到自然公正。被告请求南非法院不予执行美国法院的判决，南非法院拒绝了被告的请求，因为不能清楚确定如果被告回到美国应诉的话，他不能得到公正判决。
  2、判决具有既判力
  外国法院判决的既判力在阿高斯（Argos）渔业有限公司诉费雷帕斯克（Firopesca）一案 的诉讼中具有了实际的重要意义。在合同中双方都服从英国法院的管辖，虽然双方同英国都没有太多的联系。原告请求纳米比亚高等法院执行英国法院对被告作出的缺席判决。虽然该判决是生效判决，不过它规定被告可以请求法院撤销或变更该判决。纳米比亚高等法院虽然认为英国法院有管辖权，但它同时又指出没有足够证据证明该判决是终审判决，因此驳回了原告的请求。外国法院须具有既判力也是南非法院承认和执行外国法院判决的基本条件之一。英国高等法院衡平法庭曾作出一项判决，该判决除判定一定数量的金钱和诉讼费用外，还规定当事人可申请调解，该判决需要在南非得到承认和执行。南非法院对该判决是否具有既判力产生了争议。后来南非法院认为“申请调解”这一短语在英国法律中具有专门含义，因此法院应在此领域而不是仅凭词典上的定义来理解该短语的含义。从英国法律角度来看，南非法院发现该短语仅在终审判决的情况下才使用。在预知调解可能是必要的情况下使用该短语，并且该短语的使用不改变判决本身的效力。在该判决中，“申请调解”仅指对怎样付款进行调解，它并不影响该判决的既判力。南非法院最后执行了该判决 11]。
  3、外国法院判决的承认与执行不得违反南非的自然公正和公共政策
  南非法院承认和执行外国判决的基本依据之一是自然公正。南非的自然公正与英国一样，也是指程序上的自然公正，但南非法院认为外国法院必须遵守自然公正原则中最低限度的公正标准，其作出的判决才可在南非得到承认和执行。所谓“最低限度”的公正是指在公正判决前必须公正审理，即在判决前有利害关系的当事人应获得合理的出庭通知，有机会参加庭审。因为没有通知出庭就谈不上法院判决的公正。1988年南非的《执行外国民事法院判决法》认为，原判决国法院缺乏合理通知所作的判决是不符合自然公正原则的，可作为抗辩该外国法院判决的依据。在两个公司之间关于被告无法偿还原告银行划拨给被告公司的担保债权诉讼中，被告在当时的罗得西亚法院提起诉讼，反对美国伊利诺伊州法院作出的判决。被告主张该判决不能执行，因为判决是在法院未经过相应通知并且也没给予被告出庭陈述的机会下作出的。尽管罗得西亚法院当时驳回了该被告的请求，但最后罗得西亚上诉法庭最终做出了伊利诺伊斯州法院判决不能执行的裁定。违反南非的公共政策也是南非法院拒绝承认与执行外国法院判决的理由之一。外国法院所作出的惩罚性损害赔偿判决长期以来被认为是违反了南非的公共政策。在最近的一个案件中，一位美国原告请求南非法院执行一项由加利福尼亚州法院针对一位南非被告所作出的惩罚性损害赔偿判决。 12]受理该请求的法院认为惩罚性损害赔偿的判决并不必然地违反南非的公共政策，不能仅仅以南非法律制度中没有关于惩罚性损害赔偿的规定，而拒绝执行包含有惩罚性损害赔偿的外国判决。但是该法院最后以惩罚性赔偿金额过高，违反了南非的公共政策为由拒绝执行该判决。从该案中可以看出，目前南非法院对包含有惩罚性损害赔偿的外国判决在特定的情况下可以给予承认和执行。
  4、外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突
  南非1978年《商业保护法》规定，不经过工商部长的许可，任何外国法院作出的与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的判决不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。 13]]南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。
  

【注释】
1]外经贸部西亚非洲司 . 中非经贸合作成效显著 N] . 人民日报，2000-10-8（3）。
2]韩德培. 国际私法新论 M]. 武汉：武汉大学出版社，1997，666-667。
3]董立坤 . 略论对外国法院判决的承认与执行 J] . 中国社会科学，1985，（2）：209-211。
4]洪永红 . 南非和美国关于承认和执行外国法院判决的比较 J] . 湘潭大学学报，1999，（1）：108。
5]洪永红、夏新华等 . 非洲法导论 M] . 长沙：湖南人民出版社，2000，253。　
　　 6] Leigh B·Middlditch Jr,ect. Enforcement of Foreign Commercial Judgement in the US.England and South Africa J]. International Business Lawyer,1991,(10):438.　
　　 7] J.Michael Judin. Trade Law in South Africa, International Business Lawyer,1994,(5):211.　
　　 8] J.Michael Judin. Trade Law in South Africa, International Business Lawyer,1994,(5):211.　
　　 9] J.Michael Judin. Trade Law in South Africa, International Business Lawyer,1994,(5),212.　
　　 10] J.Michael Judin. Trade Law in South Africa, International Business Lawyer,1994,(5):212.
11] Bulletin of legal development, 1997,p55.
12] //www. Mbendi.co.za/werksmns/wkint.htm.
13]] //www. Mbendi.co.za/werksmns/wkint.htm. 朱伟东