同性婚姻问题近些年来一直是美国社会争论的焦点之一，自从1996年夏威夷一法院推翻了州禁止同性婚姻、将婚姻限定为异性之间的州宪法条文起，美国朝野各界对于这个问题的论战就从来没有停止过，它甚至成为美国总统选举和议会选举的关键性辩题，自由派和保守派各执一词，互不相让，最后甚至闹到一定要通过修宪来解决问题的程度。耳闻及此，我们不禁要疑惑，面对如此问题老美们为何如此较真？这样的问题会发生在我们中国吗？届时，我们又将如何抉择呢？下面，让我们来仔细梳理一下思路，希望能从中得出一些有益的启示。
  
  围绕同性婚姻问题的争议牵涉到美国宪法中两个异常重要的条款，一个是正当程序条款，一个就是平等法律保护条款。这里，我们重点讨论平等法律保护条款。这个条款的法律依据就是美国宪法第十四修正案，条款的字面意思很明确，就是要禁止法律上的歧视对待，要一视同仁。然而，什么叫平等，什么又叫歧视？这个就没有亘古不变的定义了。就比如种族隔离，将白人孩子和其他肤色的孩子分别安置在不同的学校上学，但学校的教学条件差不多，这是平等还是歧视呢？二十世纪末的时候，美国的最高法院曾经通过一纸判决宣布“隔离但平等”，即认定这种安排不算歧视。然而半个多世纪过去，最高法院的态度发生了180度的大转弯，郑重宣布“隔离即不平等”，隔离即是歧视，即意味着不平等，因为社会学的证据表明，隔离对黑人孩子造成的心理伤害是巨大的。又比如在结婚的问题上，美国早些时候有些州的法律禁止黑人同白人间的通婚，按照当时的解释，这种作法根本不存在谁歧视谁的问题，因为黑男人娶不了白女人，白男人也不娶不了黑女人，总之，肤色不同，就是不准结婚，但法律并没有说哪个种族是劣等种族，或者说谁配不上谁。法律只是限制了当事人选择配偶的自由，即只能在与自己同一肤色的人群中选择配偶，那么这种限制是否违反了宪法的平等保护条款呢？
  
  从本质上说，限制并不能直接导出歧视，只要这种限制是必须的并且平等加于每一个人之身，那么它就不是不可容忍的。比如，对结婚最低年龄的规定，这本身就是一种限制，而应该没有人会说这种限制是对未成年人的歧视，因为将未成年人排除出结婚的队伍无论对社会还是对当事人来说都未尝不是好事。而且这种限制对每一个公民都是有效的，即每一个人都将毫无例外地接受这项审查。从这个例子我们可以感知，限制是一个中性的语词，而歧视则完全是一个负面的词汇，两者不可同日而语。另一方面我们还可以知道，合理的限制其实就是法律规范的一种存在形式，而不合理的限制则往往沦为歧视。后者如剥夺残疾人的选举权和被选举权。而如何判断某种限制性规定到底是合理的还是不合理的呢？判断的依据恐怕最终要追溯到道德因素上了。某个历史阶段人们对事物的接受在情感上有一个道德的底线，逾越了这个界线，合理的便也成不合理的。比如不得包养“二奶”的禁令因为基本符合现阶段人们的婚姻家庭道德，因而是切实可行的；而要求鳏夫独身和寡妇守寡的规定则违背了人们基本的生理和心理要求，因而必然是非法之法。由此可见，法律上的歧视往往是由于立法者对法律和道德二者关系的认识错位所致。
  
  法律与道德的关系，可以用剪不断理还乱来形容。千百年来，人们投注了大量的时间和精力来思考这个决定着人类基本生存状态的命题，并取得不少阶段性成果。今天，一个主流的意识形态是法律必须服从道德的召唤，“恶法亦法”的命题早已遭到历史和人民的唾弃。而问题的另外一面是，法律如果在所有方面都和道德若合符节，那会是社会治理的理想状态吗？又或者会带来什么样的其他后果？对此，人类也是有深刻的体验和反思的。中国封建社会的“引礼入法”、“礼法合一”甚至“以礼代法”引致的泛道德主义下的恐怖专制和人性压抑令人至今想起犹不寒而栗，“法律乃最低限度的道德”遂成社会共识。
  
  然而，是否可以这样简单的认为，法律仅仅是道德的降格？即在基本取向上与道德的一致性和具体执行标准上相对于道德的弱性？笔者认为这是当代人极易堕入的思想误区。
  
  一般的说，法律与道德之间可以看作是互为表里的关系，道德为芯，法律为面，法律的躯壳一定要依赖道德的填充和支撑，而道德的内涵在很大程度上也要倚靠法律强硬的外表凸显出来。然而，这并不意味着法律必须事事迁就道德。
  
  首先，道德本身那玄之又玄的特性让任何追随者都显得力不从心。比如说，面对男女性别差异这样一个客观存在，不同时期人们的反应往往是不同的。封建礼教社会的人们认为男女授受不亲，因而要尽量避免交往，妇女们大门不出二门不迈，整日躲在深闺人不知。而法律也为此开绿灯，譬如说若有孟浪子弟私闯人家内宅惊动了人家女眷，就可能要受到官府的处置。而斗转星移之后世情大变，人们发现公共场所的男女杂处已经成为一种常态，即便是公共浴场的男女混浴也已见怪不怪了，所以这时的法律大可不必铁青着面孔摆出一副卫道士的姿态去做那费力不讨好的事情。由此可见道德在时间坐标系上的变幻不定。
  
  即便是同一时代的道德，也并非就是铁板一块的，而总是呈现多元化的态势和格局，常常会分为多数人道德和少数人道德。比如在同性恋问题上，我们这个社会就至少分为两大阵营，大部分中国老百姓持否定态度，觉得搞那事儿伤风败俗，有违人伦。而另有一部分思想前卫的中国人觉得同性恋无可厚非，就是个性取向的问题，谈不上有损道德，更谈不上违法。社会认识的混乱必定带来道德体系的支离破碎，而支离破碎的道德体系更让以其为风向标的法律无所适从。法律到底应该采纳多数人道德呢还是少数人道德？笔者认为，这完全是一个价值评判的问题，而不应该以人数多寡来定取舍。
  
  总之一句话，道德在时间、空间和人群上的扑朔迷离为法律向道德靠拢设置了障碍。
  
  其次，在社会道德系统的成长和演进过程中，法律并非是无所作为的。相反，良好的法律制度对于塑造一个时代的道德有着积极的推动作用。任何一个新时代的诞生常以社会道德观念上的除旧布新为标志，而观念上的涤瑕荡垢常常又是借助法令的力量来完成的 [1]]。这体现了法律对道德的反作用，恰恰符合事物的辩证统一规律。
  
  历史经验证明，道德并不意味着理性，有时正好相反；而法律恰是理性的产物，其历史使命正是以其理性来克制人类的非理性。于是，两者发生碰撞便不可避免。比如，在中国传统社会里，不惜生命为亲复仇是孝道的最高体现，而这恰恰就是反理性的，也是为现代法律所不容的。在这里，法律并没有迁就道德，而是保持了一定的独立性，并试图影响和改变长久以来人们的道德观念。笔者认为，法律相对于道德的这种独立性是非常可贵，正是这种独立性使得法律避免沦变为第二道德。（道德的拷贝）
  
  曾有一个民国学者将道德与法律的关系比喻成牛马共驾一车，笔者认为这是非常精确的。请注意，是一牛一马，而不是两匹马，因为两匹马固然可以将车拉地飞快，却难免有倾覆之虞，因而法律与道德的并行不悖有其天然的合理性。又由于牛与马禀性有异气力不同，因而忽焉在前忽焉在后，牛马互相制衡彼此扶助，车子也就不急不缓四平八稳地向前行驶。道德与法律的关系正如是。在某一个历史阶段，法律滞后于道德，在另外一个历史阶段，法律不妨超前于道德甚至引领道德。（学界的一般看法是，法律素性保守，因而相对于道德常处于被动的地位。）
  
  由此可知，法律来源于道德而异于道德，法律以道德为根基而不必事事依从道德，法律不能漠视道德也不能迷信道德，法律不能脱离道德但应该独立于道德，法律一方面受制于道德另一方面可以反身塑造道德。
  
  返观美国法院近些年来针对同性恋关系的一系列开明判决，我们看到了法律力量企图独立于道德判断的一种努力。我国著名的社会学家李银河女士在2001年时曾通过一位全国人大代表向全国人大常委会提交了《关于同性婚姻的提案》，也是值得我们法律学人额手相庆的一件大事，只是由于当时没有足够的代表附议，所以很可惜没能成为人大的正式提案。不过我想，这种努力将不可阻挡地继续进行下去，它是法律与道德两股力量在人类社会齐头竞进、共存共荣的伟大动力。
  

【注释】
[1]] 旧社会富贵人家妻妾成群，被时人传为美谈。新中国推行一夫一妻制度，重婚不但为法律所不容，更为今人所鄙弃。由此可见政令亦可移风易俗。
赵进华