上海市嘉定区人民法院

民事判决书

（2010）嘉民一(民)初字第X号

原告胡某。

委托代理人黄某乙，上海莫高律师事务所律师。

委托代理人黄某乙。

被告上海某某有限公司。

法定代表人林某某，经理。

委托代理人曾某，上海金仕维律师事务所律师。

原告胡某诉被告上海某某有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2010年1月29日立案受理后，依法适用简易程序，于2010年3月15日公开开庭进行了审理。原告胡某的委托代理人黄某乙、黄某乙、被告上海某某有限公司的委托代理人曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告胡某诉称，原告于2003年6月11日进入被告公司担任业务员，底薪为1300元外加销售提成，合计约2800元。双方最后一次劳动合同约定的期限自2007年6月11日至2010年6月10日。原告自进入被告处工作以来不仅每天下班后要加班数小时，而且每个星期六都要照常上班，被告从未支付过加班费。2009年8月31日，原告在向被告主张加班工资、2008年7月至12月的销售提成被拒后，又向嘉定区劳动调解委员会申请调解，但调解也未成功。被告对原告的这一行为怀恨在心，于2009年9月1日单方面决定将原告从销售部调往配检部，原告没有同意。2009年9月25日，被告以原告拒绝执行公司人事调度为由将原告除名，并扣留了原告的工资、销售提成款等。故原告起诉要求判令被告支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金x元；2、因未提前三十日通知的一个月工资2800元；3、2009年9月份工资2800元（审理中原告将该诉讼请求金额调整为1800元）；4、2008年7月至2008年12月的销售提成6500元；5、2007年9月至2009年9月加班费x元。

被告上海某某有限公司辩称，原告所述与客观事实不符。原告一开始在被告配检部工作，因初期表现突出，被告将其调至业务部。后因原告工作表现不佳，多次受到客户投诉，业绩也大幅下滑，被告不得已将原告调回配检部。双方劳动合同也明确甲方因工作需要按照诚信合理的原则向乙方说明情况后可以调动乙方工作岗位和地点。由于原告不服从调动，被告便以公告形式让原告回原岗位工作，但原告不但没有好好表现，反而做出扰乱公司秩序、谩骂上司等行为，最终公司决定对原告除名。原告已经签收了9月份的工资。原、被告双方的劳动合同中并没有销售提成的约定，故原告主张的销售提成没有根据。原告是业务员，被告以其销售业绩为考核依据，因此对原告不实行上下班考勤制度，而且被告后来也向有关部门申请了不定时工时制，故原告主张加班费没有依据。原告主张的“代通金”也无法律依据，并与其主张的违法解除劳动合同赔偿金相矛盾。综上，被告要求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告于2003年6月11日进入被告公司，2004年11月起从事业务员工作。双方签订的最后一份劳动合同期限自2007年6月11日至2010年6月10日，其中第五条约定：甲方因工作需要，按照诚信合理的原则，向乙方说明情况后，可调动乙方的工作岗位和工作地点。合同第六条约定：乙方所在岗位执行综合计算工时工作制，具体为：按劳动局相关规定。同时劳动合同约定原告每月工资为840元。2009年8月1日起被告对业务部岗位实行不定时工时制。2009年9月1日，被告将原告调至配检部。因原告拒绝岗位调动，逗留于门卫室，被告遂于2009年9月10日以公告形式对原告予以警告处分。次日，被告以原告逗留门卫室，并对前来公司面试的人员谎称人员已招满，妨碍了公司人事正常工作的开展为由，以公告形式对原告记大过一次。2009年9月14日，被告以公司主管前往门卫室要求原告到岗工作却遭原告顶撞并谩骂主管为由，以公告形式对原告记大过处分。2009年9月15日，被告以原告迟迟不肯回到自己的工作岗位，拒绝执行公司之正常人事调度，虽已从门卫室离开，却又终日赖在办公室，给公司在管理上造成极大困扰为由，以公告形式对原告记大过处分。2009年9月24日，被告发出了落款时间为2009年9月25日的公告，内容为：胡某自9月1日调令公告出来以后，一直拒绝执行公司之正常人事调度。对于公司对其的劝言及三次大过，仍不为所动。三次撕毁公文。此举不但是在挑衅公司的威信更有辱公司的尊严。据《某某奖惩管理办法》中第5条之第3例的A项第21款，做除名处理。原告在2009年9月24日领取了被告发放的2009年9月份的工资535元后，离开了被告单位。2009年10月21日，原告向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金x元；2、“代通金”2800元；3、2009年9月份工资2800元；4、扣押的2008年下半年销售提成6500元；5、2007年4月至2008年4月的周六及2008年4月至2009年4月的周六及2008年4月至2009年9月的平时加班费x元。后原告变更第五条请求事项为：支付2007年9月至2008年4月的周六及2008年5月至2009年9月加班费x元。2010年1月7日，该会以嘉劳仲（2009）办字第某某号裁决书裁决：一、被告应一次性支付原告2007年9月至2008年4月周六加班费及2008年5月至2009年7月期间平时加班费合计人民币5212.40元；二、对原告的其他请求事项，不予支持。原告不服，遂诉至本院。

另查明，2007年9月至2008年3月，原告工资由底薪840元、全勤50元、生活津贴110元组成，其中2007年9月、10月及2008年1月另有其他加给800元，2007年11月另有其他加给100元；2008年4月至2008年6月，原告工资由底薪960元、全勤40元组成，其中2008年4月、6月另有其他加给800元，2008年5月另有其他加给900元；2008年7月至2009年5月，原告工资由底薪960元、全勤40元（2009年2月、4月无全勤40元）、职务加给300元组成，其中2008年7月、8月另有其他加给800元，2008年9月、10月另有其他加给1300元，2008年11月另有其他加给4023元，2008年12月另有其他加给60元，2009年1月另有其他加给30元，2009年5月另有其他加给2254.3元；2009年6月至8月，原告工资由底薪960元、全勤40元组成，其中2009年7月另有奖金30元。自2007年9月至2008年8月，原告的工资清单“加班费”一栏均为空白。

本案审理中，原告对被告提供的原告2007年9月至2009年8月的工资明细签收单的真实性未持异议，并据此认为：2007年9月至2008年3月，原告每月底薪1000元，加每月800元的奖金，提成为每半年以现金发放一次；2008年4月至6月，虽然工资组成项目有所变动，但每月底薪仍然为1000元；2008年7月至2009年9月，原告每月底薪1300元，只是2009年2月、4月各少了40元全勤奖，2009年6月、8月各少了300元的职务加给，2009年7月少了270元，但2008年11月的“其他加给4023元”就是由奖金800元、销售提成2968元、报销255元组成；2009年5月被告以“其他加给”的形式支付原告2008年7月至12月的销售提成2254元。原告进而认为，其每个时间段均有奖金和每半年一次的提成，并结合被告提供的原告工资明细签收单，原告提供了业绩分析表，以此证明原、被告口头约定原告销售15万元至30万元按1%的标准计算销售提成，30万元以上按2%的标准计算提成；销售提成每半年发放一次，底薪和奖金则每月支付。故原告认为被告尚应支付原告2008年7月至2008年12月的销售提成差额6500元。被告对原告提供的业绩分析表不予认可，认为该证据未经公司确认，不知其具体来源；同时被告表示，原告工资组成中的“其他加给”就是奖金，不存在所谓的销售提成。针对被告关于业绩分析表所持的异议，原告未能进一步提供相应证据证实该证据的来源。

2、原告提供了2008年1月至9月、11月、12月和2009年3月、4月、7月、8月的考勤卡，以此证明其周六加班及平时加班的事实。被告表示原告属于销售业务员，故被告对原告不实行考勤，且员工的考勤卡理应由公司保管，故对原告提供的考勤卡不予认可。庭审后，原告表示对仲裁部门关于加班费的裁决结论予以认同。

3、对被告以原告违纪而作出的口头警告及记大过的公告，原告表示没有见过。

以上事实，有劳动合同、工资签收明细单、原告2009年9月份工资签收凭证、考勤卡、准予企业实行其他工作时间制度决定书、公告、嘉劳仲（2009）办字第某某号裁决书及庭审笔录等证据为证。事实清楚，证据确实，本院依法予以认定。

本院认为，根据双方劳动合同约定，被告因工作需要，按照诚信合理的原则，向原告说明情况后，可调动原告的工作岗位和工作地点。被告将原告从销售部调至配检部，是履行被告正常管理职能的行为,但原告自被告对其岗位进行调动后却并不提供正常劳动，属于消极怠工，被告依据原告不服从调动的事实在给予原告警告、记大过处分而原告仍不到岗工作的情况下开除原告并无不妥，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金及“代通金”的请求于法无据，本院不予支持。由于原告不服从被告的工作调动，在2009年9月份期间并未完全提供正常的劳动，故原告主张除已领取的该月工资535元外要求被告支付该月工资差额1800元的请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。至于原告主张的销售提成问题，虽然被告否认双方就销售提成存在口头约定，但从原告的工资组成中可以显示有每月金额不等的“其他加给”一项，结合原告系销售业务员及被告承认以原告销售业绩为考核依据的陈述，可以采信原告关于其工资组成中的“其他加给”含有奖金和销售提成的陈述。但因“其他加给”一项每月金额不定，有些月份甚至为空白，无法与原告所述的销售提成标准、支付期限等相印证，且被告对原告提供的业绩分析表亦不予认可，故因原告不能提供充分有效的证据证明其销售业绩、销售提成的标准、金额及支付期限，本院对原告要求被告支付2008年7月至2008年12月的销售提成6500元的请求难以支持。对原告主张的加班工资问题，虽然双方劳动合同约定被告所在岗位执行综合计算工时工作制，但同时又约定“具体为按劳动局相关规定”，而被告于2009年8月1日起才对业务员岗位申请不定时工作制，故被告应根据原告的考勤记录发放原告2009年8月1日前的加班工资。考勤卡在原告个人手中不足以否定考勤卡的真实性，故对被告关于考勤卡所持的异议本院不予采纳。根据原告提供的考勤记录，仲裁部门裁决被告应支付原告2007年9月至2008年4月周六加班费及2008年5月至2009年7月平时加班费合计5212.4元，对此，被告未在法律规定的期限内提起诉讼，而原告对该项请求的裁决结论表示认同，本院予以照准。对于原告主张2009年8月、9月平时加班费的请求，因被告已开始实行不定时工时制而不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告上海某某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告胡某2007年9月至2008年4月周六加班费及2008年5月至2009年7月平时加班费合计人民币5212.4元；

二、驳回原告胡某要求被告上海某某有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金x元的诉讼请求；

三、驳回原告胡某要求被告上海某某有限公司支付替代提前通知期一个月工资2800元的诉讼请求；

四、驳回原告胡某要求被告上海某某有限公司支付2009年9月份工资1800元的诉讼请求；

五、驳回原告胡某要求被告上海某某有限公司支付2008年7月至2008年12月的销售提成6500元的诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取5元，由原告胡某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员徐丹红

二○一○年四月二十七日

书记员黄某

记录员陶柏英

审判员徐丹红

书记员黄某