上诉人（原审被告）泉州华亿房地产开发有限公司，住所地福建省惠安县X镇X路。
法定代表人魏某某，董事长。
委托代理人陈某华、陈某某，北京市大成律师事务所福州分所律师。
被上诉人（原审原告）福建捷龙商业有限公司，住所地福建省晋江市X路学嘉诚大厦四楼。
法定代表人洪某某，董事长。
委托代理人薛明波，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人泉州华亿房地产开发有限公司（以下简称华亿公司）因与被上诉人福建捷龙商业有限公司（以下简称捷龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人华亿公司的委托代理人陈某某、被上诉人捷龙公司的委托代理人薛明波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，华亿公司系依法登记设立的从事房地产开发经营的企业。2006年10月，甲方华亿公司与乙方捷龙公司签订《君临世纪2#、4#楼商场认购协议书》及《君临世纪2#、4#楼商场认购协议书补充协议》（以下简称认购协议书及其补充协议）。其中认购协议书约定：经乙方对甲方所开发的“君临世纪2#、4#楼商场”有充分了解和考虑后，现自愿提出向甲方先行支付购房定金，以确认乙方对“君临世纪2#、4#楼X-X层商场”的认购。一、该商场位于福建省惠安县X街X街交汇处，商场建筑面积9857.76m2，房产之详细建筑位置，使用范围以房产平面图中圈定部分为准(其中结构、数据以所附平面图为准，面积以房地产测绘队测量的建筑面积或该房产证面积为准，面积误差按福建省建设厅买卖合同上关于面积误差的相关规定多还少补，各楼层单价按：一楼人民币（下同）7000元每平方米，二楼X元每平方米，三楼X元每平方米计算；该价不受总价平均的限制)。二、乙方向甲方认购该商场总价3880万元。三、定金支付方式：乙方于签订本协议3个工作日内一次性支付甲方100万元认购定金，并折抵购房款。四、付款方式：乙方以银行按揭方式购买该商场，其中首付40%，计1552万元；该部分房款于乙方开业之日起计算，乙方予以等额分月支付甲方，即每月五日前支付100万元，直至款项付清为止，银行按揭60%，即2328万元。五、乙方需在收到甲方签约通知5日内办理商品房买卖签约手续，逾期甲方将自动取消乙方的认购权。甲方有权将该商场另行出售，无需事先通知乙方，认购金不予返还。六、乙方需在收到甲方付款通知或办理银行按揭通知5日内携相关资料至甲方指定地点付款或到银行办理按揭手续，如乙方故意逾期不付款或不办理银行按揭，或因乙方原因无法付款或无法办理银行按揭贷款，甲方有权单方面取消乙方的认购权，乙方所支付款项甲方一律不予返还。七、若甲方不履行本协议，应双倍返还认购定金。八、如遇不可抗力或政府政策原因而导致本协议无法履行，则双方不追究对方责任，甲方如数全额无息返还乙方所支付款项。本协议自行终止。……十一、备注：1.附补充协议，该补充协议与原合同具有同等法律效力，若补充协议与原合同有误差则以补充协议为准。2.附商场(一楼、二楼、三楼)位置平面图。其中补充协议第一条第1款约定，甲方将其合法拥有的坐落在福建省惠安县X街X街交叉口，建筑使用面积约x，其中一层面积为x，二、三层面积各为x(按有资质测绘部门测算为准)的场地、房屋、设施等卖给乙方使用(由甲方提供规划部门核准的土地使用红线图)。补充协议第二条第(一)款第1项约定，甲方保证乙方购买的房产在工程竣工时(2007年10月1日前)通过国家有关部门的工程质量、消防、环保等验收合格。补充协议第二条第（九）款第10项约定，所有甲方完成的工程需按国家的标准，经有关部门验收后方可接受，甲方并提供详细的工程交接清单。若乙方提前进场，双方另行协商。华亿公司在该认购协议书及其补充协议上签注落款时间分别为2006年10月10日及10月12日，捷龙公司则均签注落款时间为2006年10月12日。
2006年10月14日，捷龙公司向华亿公司支付定金100万元。2007年6月15日，惠安县规划建设局向华亿公司送达接受调查通知书，责令其停止收取任何预订款性质费用的违法行为，并要求接受进一步调查。2007年6月28日，华亿公司邮寄给捷龙公司华亿总［2007］X号《关于废止认购协议书的通知》，该通知内容为“福建捷龙商业有限公司：贵公司与本公司商定，在本公司不符合商品房销售条件前，向本公司支付预订款，于2006年10月10日签订了君临世纪2#、4#楼商场认购协议书，并实际向本公司支付预订款100万元。现我公司认为该行为有悖《商品房销售管理办法》第二十二条关于‘不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用’的规定，决定自行纠正该行为，废止贵公司与本公司于2006年10月10日签订的认购协议书，并将贵公司支付给本公司的预订款100万元返还给贵公司。”2007年7月2日，华亿公司将100万元转入捷龙公司银行账户。
2007年7月19日，捷龙公司通过国内特快专递向华亿公司邮寄《回复函》称，双方按正常程序签订的认购协议书具有法律效力，双方应尊重合同的严肃性，华亿公司无权单方废止。华亿公司以销售行为有悖《商品房销售管理办法》第二十二条关于“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用”的规定废止认购协议书，捷龙公司认为华亿公司在签订合同时从未说明违规情况，捷龙公司对此不知情，也不承担因此而造成的相关责任和后果。自双方认购协议签订以来，华亿公司一直利用“福建捷龙商业有限公司”此福建省著名商标进行商品房销售宣传，捷龙公司保留对华亿公司此种行为要求赔偿的权利。对于华亿公司单方面废止认购协议书并退还预订款100万元的行为捷龙公司不予承认，捷龙公司将按双方签订的认购协议书约定交房日期进驻，并按签订的条款执行；如华亿公司单方废止认购协议书，捷龙公司将根据合同采取相应的法律措施。华亿公司称其未收到该函件。
2007年8月23日，华亿公司取得讼争商品房的商品房预售许可证。2008年2月22日，捷龙公司委托律师薛明波通过国内特快专递向华亿公司邮寄律师函，对华亿公司单方要求废止协议及擅自将100万元定金退至捷龙公司账户的行为提出异议，并要求其继续履行商品房买卖合同，否则将通过司法途径要求承担相应的法律责任。华亿公司拒收该函件。
2008年9月27日，华亿公司与泉州市中闽百汇购物有限公司（以下简称中闽百汇购物公司）签订商品房买卖合同，将讼争商品房全部出售给中闽百汇购物公司，办理合同备案手续，并交付使用。2009年2月5日，捷龙公司提起本案诉讼，请求判令华亿公司双倍返还定金，即再支付捷龙公司100万元，并由华亿公司赔偿损失1000万元。
诉讼中，原审法院责令华亿公司提供与中闽百汇购物公司签订的八份商品房买卖合同。原审法院经审查，认为根据《君临世纪2#、4#楼商场认购协议书》和《君临世纪2#、4#楼商场认购协议书补充协议》的约定，捷龙公司向华亿公司购买的是约x的商场而非店面，且其中一层面积为x，二、三层面积各为x。二、三层的面积远大于一层面积，说明捷龙公司购买的一层房屋不包括商场及作为商场入口的店面以外的其他店面。华亿公司与中闽百汇购物公司签订的No.x号商品房买卖合同约定作为商场入口的沿街商铺X号店面的面积为294.98m2，一层商场面积为2257.17m2，二者合计为2552.15m2，与捷龙公司与华亿公司所签协议约定的一层商场面积仅有24.17m2的误差，属于正常的面积误差范围，也说明捷龙公司向华亿公司购买的一层商场仅包括No.x号商品房买卖合同约定的一层商场和作为商场入口的沿街商铺X号店面。由于双方签订协议时讼争商品房尚在基建中，双方也未进行测量，而华亿公司与中闽百汇购物公司签订商品房买卖合同时对房屋进行了测量，其测量结果为实际建造的房屋面积与捷龙公司、华亿公司签订协议约定的面积存在误差，其中二、三层实际建造面积较捷龙公司、华亿公司协议约定的面积少142.08m2(x-3522.92m2)，而华亿公司与捷龙公司签订协议时及与中闽百汇购物公司签订商品房买卖合同时均是将二、三层商场整体出售，故应认定华亿公司根据No.x号商品房买卖合同出售给中闽百汇购物公司的商品房与捷龙公司、华亿公司协议约定的商品房是同一商品房，No.x号商品房买卖合同与本案具有关联性，能够证明案件事实，应予采信。华亿公司与中闽百汇购物公司签订的其他七份商品房买卖合同约定买卖的房屋均非本案讼争商品房，该七份合同均与本案不具有关联性，不予采信。由于华亿公司根据No.x号商品房买卖合同出售给中闽百汇购物公司的商品房与捷龙公司、华亿公司协议约定的商品房是同一商品房，但捷龙公司、华亿公司签订的协议与No.x号商品房买卖合同对同一房屋约定面积不同，故在计算二者的差价时其面积应以房屋已建成且经测量的No.x号商品房买卖合同约定的面积为准，并分别按各自约定的价格计算。据此，捷龙公司、华亿公司签订协议的房屋实际总价款为x元(一层2552.15m2×7000元/m2+二层3522.92m2×3500元/m2+三层3522.92m2×2500元/m2=x元)。而按No.x号商品房买卖合同约定的房屋总价款为x元，后者总价款较前者高出x元。由于捷龙公司未申请对现讼争房屋价值进行评估鉴定，故其因不能取得讼争房屋的涨价损失应按华亿公司出售给中闽百汇购物公司与出售给捷龙公司的实际总价款差x元认定。
原审判决认为，华亿公司系依法登记设立的从事房地产开发经营的企业。捷龙公司与华亿公司签订的认购协议书及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，虽名为“认购协议书”，但具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且华亿公司已收取捷龙公司定金100万元并折抵购房款，因此应当认定双方签订的协议为商品房买卖合同。签订协议时华亿公司虽尚未取得商品房预售许可证，但本案起诉时其已取得商品房预售许可证，故应认定双方签订的商品房预售合同有效。华亿公司在取得商品房预售许可证之前未通过司法程序等确认双方签订的合同无效，其单方面通知捷龙公司废止协议，捷龙公司对此不予认可，华亿公司的行为并不能产生废止合同或宣告合同无效的法律后果。故华亿公司主张双方签订的协议已经废止，缺乏法律依据，不予采纳。华亿公司签订本案协议将讼争商品房出售给捷龙公司之后，又与中闽百汇购物公司签订商品房买卖合同，加价将讼争商品房出售，办理合同备案，并交付使用，导致捷龙公司客观上已无法取得讼争商品房，华亿公司的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。华亿公司收取捷龙公司定金100万元，应当双倍返还定金，即应返还定金200万元，扣除已返还的定金100万元，应再返还定金100万元。因华亿公司的违约行为，导致捷龙公司已实际无法取得讼争商品房，给捷龙公司造成无法取得讼争商品房的涨价损失x元，捷龙公司有权选择要求华亿公司赔偿无法取得讼争商品房的经济损失以替代债务履行，其损失数额应按x元确定，即华亿公司应赔偿捷龙公司因无法取得讼争商品房的经济损失x元，捷龙公司请求赔偿损失超出x元的部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告泉州华亿房地产开发有限公司应于判决生效之日起1个月内返还给原告福建捷龙商业有限公司定金人民币100万元；二、被告泉州华亿房地产开发有限公司应于判决生效之日起1个月内赔偿原告福建捷龙商业有限公司经济损失人民币x元。三、驳回原告福建捷龙商业有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，华亿公司不服，向本院提起上诉。
上诉人华亿公司上诉称，1、原审判决认定事实不清。（1）讼争认购协议书第五条明确约定，双方商品房买卖需签订正式合同以及办理正式签约手续的条件，并约定违约罚则，认购协议书及其补充协议仅是认购性质的协议，并非正式商品房买卖合同。原审法院认定该两份协议是商品房买卖合同错误。（2）双方签订认购协议书及其补充协议时均明知房屋未取得商品房预售许可证，双方也明确约定因政策原因导致的合同无法履行的处理办法。原审法院认定华亿公司违约无事实基础。2、原审判决适用法律错误。（1）认购协议书约定协议履行的情况，该情况出现即可废止，且华亿公司已告知捷龙公司废止认购协议书的原因，协议书并未约定应事先通过司法程序确认无效后方可废止。（2）认购协议书仅约定“若甲方不履行协议，应双倍返还认购定金”的处罚方式，并没有约定其他内容。原审法院判决华亿公司双倍返还定金的同时，又判决赔偿300万元无法律依据。（3）原审判决认定捷龙公司损失数额x元，即使是华亿公司单方违约导致其受损失，也应是捷龙公司付出4000多万元购房款基础上才可能受到的损失。事实上，捷龙公司仅付出100万元，时间为10个月，原审判决华亿公司赔偿捷龙公司损失数额x元显失公正。请求：撤销原审判决，改判驳回捷龙公司的一审诉讼请求或将案件发回重审；由捷龙公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人捷龙公司答辩称，1、双方签订的认购协议书及其补充协议在华亿公司2007年8月23日取得房屋预售许可证前为预约合同，并依法应当认定有效。后华亿公司取得房屋预售许可证，上述两份协议就房屋坐落、交付标准等作了详细约定，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应当认定为商品房买卖合同，且依据该司法解释第二条规定，也应认定为有效。原审判决认定双方签订的认购协议书及其补充协议为有效的商品房买卖合同正确。2、华亿公司为牟取暴利，恶意违约，且是将讼争房屋转卖给捷龙公司的竞争对手中闽百汇购物公司，造成捷龙公司丧失当地商业机会，其间接损失无法估量。华亿公司废止双方签订的相关协议，系其单方意思表示，捷龙公司至今未予同意，协议仍未解除。（1）华亿公司称废止合同是行政部门严查的结果，没有事实依据。（2）本案认购协议书及其补充协议在华亿公司取得房屋预售许可证前为有效预约合同，对双方有约束力。华亿公司取得房屋预售许可证后，具备了签订正式商品房买卖合同条件，双方就应当签订，但华亿公司故意不与捷龙公司签订正式合同。（3）华亿公司不与捷龙公司签订正式商品房买卖合同，真正原因是双方签约时房价较低，其利用捷龙公司商标、名称及进驻信息进行宣传，而后房价飙升使其决定违约，将房屋另售他人以牟取暴利。3、华亿公司收取定金，拒绝履行约定义务，应依据《担保法》规定承担双倍返还定金责任，扣除已返还100万元外，还应支付100万元。另外，华亿公司将本应出售给捷龙公司的房屋另售他人，导致捷龙公司巨额损失，捷龙公司依法请求其赔偿损失是合理的。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回华亿公司上诉，维持原判。
本院认为，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方当事人签订的认购协议书及其补充协议对所出售商品房的坐落、面积、各楼层单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但认购协议书及其补充协议不仅名称体现认购，同时又约定双方当事人应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定认购协议书及其补充协议系双方当事人为将来签订商场买卖合同而事先达成的合意，应为商品房买卖预约合同即商品房买卖认购协议。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，认定认购协议为商品房买卖合同应当同时符合两个条件，一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人依约收受了购房款。本案中，华亿公司只依约收取认购定金，并未收取购房款，故认购协议书及其补充协议不具备认定为商品房买卖合同的条件。因本案双方当事人未订立商品房买卖合同，认购定金尚无法折抵购房款，原审判决以本案定金已折抵购房款为由，认定认购协议书及其补充协议为商品房买卖合同错误，应予更正。华亿公司上诉主张讼争认购协议书及其补充协议为认购性质的协议，应予支持。
认购协议书及其补充协议系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，应认定有效。华亿公司单方不履行认购协议书及其补充协议，构成违约，应依约向捷龙公司双倍返还定金，并应依法承担赔偿损失责任。华亿公司收取捷龙公司定金100万元，除已返还100万元外，尚应向捷龙公司返还定金100万元。鉴于本案认购协议书及其补充协议系商品房买卖预约合同，该预约合同的目的是签订商品房买卖本约合同并非商品房买卖合同可得利益，故捷龙公司请求华亿公司承担的违约赔偿责任应属缔约过失责任。华亿公司将讼争房屋另售案外人中闽百汇购物公司与出售捷龙公司间的差价，属违反商品房买卖本约合同约定应承担的赔偿责任范畴，原审法院以该差价作为华亿公司承担本案违约赔偿责任的计算依据不当，应予撤销。捷龙公司请求华亿公司承担违约赔偿责任事项，可另行处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决；
二、泉州华亿房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建捷龙商业有限公司返还定金100万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元，由泉州华亿房地产开发有限公司负担x元，福建捷龙商业有限公司负担x元。
一审案件受理费x元，由泉州华亿房地产开发有限公司负担8000元，福建捷龙商业有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长董碧仙
审判员田青
代理审判员陈某
二0一0年八月十九日
书记员宫静
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
（二）原判决适用法律错误的，依法改判。
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
