上诉人(原审原告)曹某。

委托代理人徐斌，上海哲理律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海燕兴汽车销售服务有限公司。

法定代表人王某某，总经理。

委托代理人马某，该公司员工。

上诉人曹某因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2010)普民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，曹某系上海市外来从业人员，在上海燕兴汽车销售服务有限公司(以下简称燕兴公司)担任修理工。曹某、燕兴公司双方的合同为一年一签，每份劳动合同的期限均为一年。双方签订的最后一份劳动合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日。曹某2008年的月平均工资为人民币(以下币种均为人民币)1,734元，2009年的月平均工资为1,950元。2009年曹某的工作时间为做六休一，工作日每天上班时间为上午8时30分至下午17时。2008年曹某未休年休假，2009年燕兴公司曾组织曹某等员工外出旅游三天。2009年11月30日燕兴公司通知曹某合同到期后不再续签，次日起无需上班，并让曹某领取2009年12月工资，但曹某未领取。

原审法院另查明，1992年4月上海燕华汽车摩托车修理厂成立，次年8月企业名称变更登记为上海燕兴汽车摩托车修理厂，1994年又变更为上海燕兴汽车销售服务有限公司，即本案燕兴公司。

2009年12月14日曹某向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认与燕兴公司签订的2009年的劳动合同无效；2、燕兴公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金72,000元；3、燕兴公司支付2002年1月至2009年11月期间的平时超时及双休日加班工资76,000元；4、燕兴公司支付2008年及2009年年假工资8,640元；5、燕兴公司支付2001年5月至2009年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额192,000元。2010年1月19日该会裁决：1、燕兴公司支付曹某2008年1月至2009年11月期间双休日加班工资差额3,325.60元；2、燕兴公司支付曹某2008年及2009年年假工资1,848.30元；3、对曹某的其余请求未予支持。曹某不服，遂起诉至法院。

曹某诉称，曹某自1992年5月8日开始进入燕兴公司工作，做修理工。每年都签订劳动合同，每份合同期限均为一年，但2006年及2007年的合同没有签订。2008年5月双方补签过劳动合同，签订该劳动合同时，曹某曾向燕兴公司提出要求签订无固定期限劳动合同，但燕兴公司不同意。2009年11月30日燕兴公司通知曹某合同到期后不再续签，曹某实际工作至该日，12月份的工资没有去拿。曹某自2002年开始，每周工作六天，每天上午8时30分至下午17时，中午没有休息，吃完就工作。2002年至2009年，曹某每月平时延时加班及周六加班共44小时，以超时工作应支付150%的标准计算，燕兴公司应支付曹某加班工资76,000元。2008年及2009年曹某未休年休假，燕兴公司应折价支付。综上，现诉至法院要求燕兴公司：1、支付违法解除劳动合同的经济补偿金72,000元；2、支付拒绝订立无固定期限劳动合同应补发的工资192,000元；3、支付2002年1月至2009年11月期间的平时超时及双休日加班工资76,000元；4、支付曹某2008年及2009年年假工资8,640元；5、诉讼费由燕兴公司承担。

燕兴公司辩称，燕兴公司成立于1994年，曹某、燕兴公司之间系于同年10月25日开始建立劳动关系，曹某担任修理工，合同一年一签，曹某是具有完全民事行为能力的人，完全清楚自己可以签订无固定期限劳动合同，但曹某仍与燕兴公司签订了固定期限的合同，应当认为这是曹某的真实意思表示。燕兴公司基于合同到期终止劳动关系，故不同意支付经济补偿金。2008年曹某做五休二，每天上班时间为上午8时至下午16时，2009年曹某做六休一，每天上班时间为上午8时30分至下午17时，午餐时间为半小时。燕兴公司提交的工资签收单上显示燕兴公司已经向曹某足额发放了加班工资，不存在燕兴公司再补发加班工资的情况。2009年燕兴公司组织曹某等员工旅游三天，燕兴公司已经以该形式让曹某享受了部分年休假，差额部分由法院判决。综上，请求法院驳回曹某的诉讼请求。

原审审理中，曹某变更第二项诉请为：要求燕兴公司支付拒绝订立无固定期限劳动合同应补发的工资180,000元(即2002年6月至2009年12月期间应签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，以每月2,000元为标准，计算90个月)。

本案的主要争议焦点：一、曹某、燕兴公司之间何时建立劳动关系；二、曹某、燕兴公司是否必须订立无固定期限劳动合同，燕兴公司以合同到期为由与曹某终止劳动关系是否合法；三、曹某是否存在加班，燕兴公司是否已足额支付加班费；四、燕兴公司组织旅游是否可以抵消曹某部分年休假。

原审法院认为，关于争议焦点一：根据曹某提交的工商登记资料，燕兴公司于1992年4月已经成立，企业名称的变更不影响企业主体资格。曹某申请了原上海燕兴汽车摩托车修理厂的法定代表人彭正楷到庭作证，证人陈述其原系上海燕华汽车摩托车修理厂的副厂长兼支部书记，2004年退休，1992年5月由其招聘曹某入厂，证人同时表示在其工作期间，曹某一直在燕兴公司工作。曹某又提交了技术证书等证据以证明曹某至燕兴公司工作的起始日期。原审法院认为，曹某提交的证据形成了证据链，曹某的主张已达到盖然性高度，故采信曹某于1992年5月8日进入燕兴公司。关于争议焦点二：曹某在燕兴公司连续工作已经满十年，若曹某提出或同意续订、订立劳动合同的，除曹某提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。曹某于1992年5月进入燕兴公司工作，2002年5月双方续订合同时，曹某即可提出订立无固定期限劳动合同，但曹某自2002年至2009年期间几乎每年均与燕兴公司签订期限为一年的固定期限劳动合同，首先，曹某系完全民事行为能力人，对其签订固定期限劳动合同所产生的约束力及效力应当有充分的认识；其次，曹某并无证据证明签订固定期限劳动合同时系受胁迫，故曹某、燕兴公司双方签订的固定期限劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依照合同履行。故燕兴公司依据劳动合同到期终止与曹某的劳动关系，于法有据，对曹某要求燕兴公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持。至于曹某要求燕兴公司支付2002年6月至2009年12月期间应签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资亦无依据，不予支持。关于争议焦点三：双方均认可2009年曹某做六休一，上班时间为早上8时30分至下午17时，至于午餐时间双方意见不一，酌情认定为半小时。至于2008年的上班时间，曹某认为同2009年，燕兴公司虽不认可，但表示考勤卡已遗失，对考勤卡负有保管义务的燕兴公司应当承担举证不能的后果，故采信曹某主张，2008年的上班时间同2009年。燕兴公司应支付曹某2008年及2009年发生的加班费。因追索两年以上的加班费须以用人单位没有异议为前提，而本案燕兴公司对支付加班费存有异议，故曹某主张2002年至2007年的加班费，难以支持。根据工资签收记录，燕兴公司已支付加班费7,639元，曹某虽对加班费的说法有异议，认为加班费实则固定工资，但在工资签收记录上明确列明有一项为加班费，且曹某对工资签收记录上的签字没有异议，故对曹某的主张不予认可，燕兴公司支付的加班费中应扣除已支付的7,639元。关于争议焦点四：燕兴公司认为其在2009年组织曹某等旅游三天，应于年休假中扣除。燕兴公司组织旅游系其单位福利，且曹某、燕兴公司双方在事前也未就组织旅游可抵扣年休假做过约定，故组织旅游的三天不能视为年休假，不能抵扣。曹某的工作年限已满10年不满20年，其每年应享受的年休假为10天，故燕兴公司共应支付曹某20天的年休假折价工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条之规定，判决如下：一、上海燕兴汽车销售服务有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付曹某2008年1月至2009年11月期间的加班工资差额人民币5,034.65元；二、上海燕兴汽车销售服务有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付曹某2008年及2009年的年休假工资人民币3,387.58元；三、对曹某的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取，计人民币5元，由曹某负担。

判决后，曹某不服，上诉于本院。

曹某上诉称，曹某于1992年进入燕兴公司工作，早已符合签订无固定期限之劳动合同，曹某一直向燕兴公司提出要求签订无固定期限劳动合同，但燕兴公司为了规避法律，一直一年一签劳动合同。根据法律规定，只有劳动者明确表示签订有固定期限劳动合同的，用人单位才能不与劳动者签订无固定期限劳动合同，而曹某从未拒绝签订无固定期限劳动合同，故燕兴公司应按劳动合同法规定承担相应责任。故要求撤销原判主文第三项，判令燕兴公司支付违法解除劳动合同经济补偿金72,000元；支付拒绝订立无固定期限劳动合同应补发的工资18,000元；支付2002年1月至2007年12月的加班工资。

燕兴公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，坚持原审时辩称意见，请求维持原判。

经本院审理查明，原审法院认定事实属实。

本院认为，曹某于1992年进入燕兴公司工作，至2002年曹某的工作年限已满十年，虽曹某已符合签订无固定期限劳动合同的条件，然曹某与燕兴公司始终签订有固定期限的劳动合同，特别是劳动合同法实施后，曹某仍与燕兴公司签订了自2009年1月1日起至2009年12月31日止的一年期劳动合同，曹某以自己在劳动合同上签名，表明其对自己权利的处分，且曹某系具有完全民事行为能力的人，应清楚自己在劳动合同上签名所产生的法律后果，故曹某认为其没有同意签订有固定期限劳动合同的理由，本院不予采纳。虽曹某称其一直向燕兴公司提出签订无固定期限的劳动合同，然燕兴公司对此予以否认，曹某对此未提供相应证据证实。2009年11月30日，燕兴公司告知曹某不再续订劳动合同，曹某亦无证据证明在此期间曾向燕兴公司提出要求签订无固定期限劳动合同，故曹某认为燕兴公司违法解除劳动合同的理由，本院不予采纳。鉴于燕兴公司与曹某系劳动合同到期终止，并非违法解除，故曹某要求燕兴公司支付违法解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。曹某要求燕兴公司支付未签订无固定期限劳动合同的工资亦无依据，本院不予支持。根据燕兴公司提供的2008年、2009年工资单，工资栏目中有加班工资一项内容，曹某对燕兴公司是否应支付加班费是清楚的，曹某认为燕兴公司未支付加班费，应及时主张权利，以保护自己的合法权益，而曹某至2009年12月才主张2002年至2007年的加班费，显已超过诉讼时效。曹某要求燕兴公司支付该期间加班费，本院不予支持。双方当事人对原判主文第一、二项无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人曹某负担。

本判决系终审判决。

审判长张艾

审判员徐树良

代理审判员姜婷

书记员莫敏磊